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私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约(2)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  归纳起来,社会契约论基本框架如下:(1)国家前存在一个“自然状态”,人人拥有自然权利;(2)人生而自由平等,但自然状态下难以维护,故自愿同等交出部分基于自然权利而拥有的权力,立约组成国家;(3)产生于社会契约的国家旨在保障每个缔约者的自然权利,国家为个人,而非个人为国家;(4) 法律是基于社会成员协商的契约,而非主权者强加的命令;(5)合法的政府和权力源于法律(契约),政府权力只能在法律范围内行使,统治者的统治须经被统治者同意;(6)国家不具绝对权,只拥有为维护自然权利而当有的有限权力,实行权力制衡;(7)守法的道德基础在于公民是契约当事人,有履约义务;(8)人带着自然权利加入国家,虽让渡权利但始终保留收回让渡的权利之权利;(9)公民对法律服从以取得保护相交换,否则可收回对法律的承认,当政府严重损害公益时,对它革命是正当的。23利用社会契约论为主线,结合其他分析,私力救济的正当性可得到较清晰地阐释。

  (一)权利的保留

  若禁止私力救济,国家须能公正、效率地保护私权,但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配,国家角色的强大、有限或最小决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯,个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利,即司法权来自个人纠纷解决权的让渡,但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。如正当防卫权就是国家“返还”给个人的私力救济权,是国家承认的权利自治。贝卡利亚提出,为自我保存“人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”24任何权利皆有扩张之本能,私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束,又会违背社会契约之目的,无法避免私权的滥用与冲突。因此,公力救济与私力救济应保持适当平衡。

  (二)国家的特许、补偿和放任

  公权力并不垄断一切,尤其是在私权保护方面,一定情形下当事人仍可使用私力。第一,公力救济不可克服具有滞后、被动等特征,难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求,正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制,成为法律上的正当权利,这就是国家许可的私力救济。第二,国家肩负保护个人权利之职责,故原则上禁止强力型私力救济,作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时,向法院提起民事诉讼;当人身或财产受犯罪侵害时,国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善,民众诉诸司法有一定障碍,故同样作为对价,国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三,国家能力和资源有限,对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽,各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷,且对一定程度的强力视而不见或保持克制。

  在私力救济的正当性问题上,普遍存在一种误解的国家观念,认为国家权威不容挑战。但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争,职能并非越强越好,一个有限政府25治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些纠纷,只要在社会秩序许可的范围内,为什么不让人们自行解决?纠纷化解不更有利于国家治理吗?从这一意义而言,一定限度的私力救济不仅不挑战国家权威,而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私力救济实现国家的治理。26正当防卫、紧急避险、自助行为的制度化也说明了这点。而为什么自助行为不可以再进一步呢?依现代法治原则,法无明文禁止皆可为,27从自助法定到法无明文禁止皆可自助,或除法律明文禁止外,人们得以自身力量实现或保障权利。事实上,英美法就坚持这样的原则。28私力救济若取得国家的特许、补偿和放任,则不构成对其权威的挑战。进而,只要不损害国家根本利益,即便稍稍挑战其权威又当如何?!正如本文通过民间收债对国家暖味态度的分析。

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