私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性,应存在于一定的合理空间。“在某些情形下,个人与个人之间使用强力是必要的,因而也就是合乎正义的;我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么,显然困难重重:“在国内法和国际法中,一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62
我认为,正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则:一是个人行为只要不涉及他人利害,个人就有完全的行动自由,不必向社会负责;他人对此不得干涉,至多可忠告、规劝或避而不理;二是只有当个人行为危害他人利益时,个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权,也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界:不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则,但任何原则通常都是模糊的,如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。
第一,不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当,性质不构成违法犯罪,否则应承担法律责任,如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外,私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段,如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等,但因其最终目的在于权利救济,故一定情况下可排除社会危害性。当然,以形式违法追求实质合法须严格限制。
第二,手段相当。手段应与不法侵害程度相当,防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力,除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力,正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为:64 (1)特定情形下私人搜查行为显著轻微的,排除社会危害性,手段超出相当性的情形如:对不特定多数人的搜查;无证据证明对方侵权而搜查;搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为;无见证人而搜查他人住宅;经营者搜查消费者身体或携带物品。(2)以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为,排除社会危害性,手段超出相当性的情形有:为索取债务而扣押、拘禁他人,不符合“情节显著轻微危害不大”的条件;不符合扭送条件而拘禁他人。(3)旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为,只要未使用暴力均具正当性。(4)以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的,排除社会危害性,如导致有关人员死亡或其他严重后果,视为手段超出相当性。(5)留置行为可视为自助的范畴,65手段超出相当性的情形如:留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物;不妥善保管留置物造成其毁损、灭失;留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款;债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。(6)窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿,不构成犯罪,但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物,视为手段超出相当性。(7)权利人采取毁损对方物品手段实施私力救济,如符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微的,排除社会危害性,手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损,能以损坏方式达到目的不能毁灭,能只损害部分利益达到目的不能损害更多,且毁损行为实施后应立即告知对方,并采取措施减少对方不必要损失,以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。
第三,不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益,并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护,凡不法状态私人皆有权自行矫正,因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前二项标准不能包容的行为也可纳入这一弹性标准。有些犯罪如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复,为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行,如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的请求权,若以私力强制执行有损于社会秩序,但当事人协商“私了”并不为法律禁止。对刑事案件国家则上禁止“私了”,其理由也在于公共利益。
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