[12] 与“Legitimacy”相对的词为“Legality”,指形式合法性,表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见[德]哈贝马斯:《法的合法性》,许章润译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3卷,中国政法大学出版社,2000年版,第1-10页。
[13] 学界虽未论及私力救济的正当性,但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见王政勋:《正当行为论》,法律出版社,2000年版,第105-118、 374-390页。有关论述对本文有启发意义,但他们多从形式、特征和要件(某一方面)入手,有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨,把握事物的本质很困难,且一种现象是否有单一本质也令人怀疑,故我对私力救济的正当性选取一种解说性视角。
[14] 私力救济之所以正当,是因为依托自然权利。
[15] 私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益,但若它保护了更重要的法益,即可视为正当。法益衡量说或优越利益说缺陷明显,因为不法侵害者虽实施侵害行为,其合法权益仍应受法律保护。
[16] 当权利受侵害处紧急状态时,没有充足时间寻求公力救济,当事者唯有自救,官方则容忍、默许或放任。缺陷在于,紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一,以此作为正当化根据似有不妥。
[17] 法律不容许侵权,受侵害应获保护,权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争,私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是未解决国家、私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。
[18] 社会契约论受到各种批评,如忽视历史,“自然状态”无法证实。如[法]贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由:贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满译,商务印书馆,1999 年版。
[19] “封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则:法律和政府必须伸张正义。从原则上说,人民可以不服从非正义的统治者,因为他违反了契约。《简明不列颠百科全书》第7卷,中国大百科全书出版社,1986年版,第122页。
[20] 参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985年版,第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”,但国际关系基本上如此。同上书,第96页。
[21] [英]洛克:《政府论》(下) ,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964年版,第5页。
[22] 同上书,第6-8页。
[23] 部分参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第46-47页。
[24] [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第9页。
[25] 有限政府要求政府权力来自人民授予、权力实现最终得到人民同意、权力直接依据宪法或法律、政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅:《有限政府的经济分析》,上海三联书店,2000年版。
[26] 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年,第六章。
[27] 我国法律并无禁止私力救济的规定,所谓(原则上)禁止私力救济主要见于学者论述。
[28] 参见[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(5-7),李薇译,载梁慧星主编:《民商法论丛》,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年第2号,第267-331页。
[29] 这一提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念,参见何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社,1998年版。
[30] 林达:《历史深处的忧虑——近距离看美国》,三联书店,1997年版,第49页。
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