(三)可能性,即刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用。
这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性,这种可能性在刑罚本身有其存在的根据,而不是人们主观臆造的。如果客观上根本不可能产生积极作用,自然谈不上刑罚的威慑功能。可能性和现实性在哲学上是一对范畴,我们说刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用,而没有强调现实产生即已产生的积极作用,因为现实性是实现了的可能性,已经产生的作用,自然包含在可能性之中;其次,有时由于某种原因,可能产生的积极作用并未转化为现实,如有的犯罪分子经过服刑并未得到改造,出狱后继续进行犯罪,但这并不能因而否定刑罚的威慑功能,因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。用“可能产生”可以将功能与实际产生的效果区别开来,不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚威慑功能的存在。需要指出:可能性是包含着现实性的,如果在任何情况下都不可能转化为现实性,那就谈不上可能性,因而也就不会是刑罚的威慑功能。
(四)具体性,即刑罚的威慑功能是制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。
这说明刑罚的威慑功能不是仅就刑罚的判处或刑罚的执行某一点而言的,而是从刑罚的制定到刑罚的裁量再到刑罚的执行整个过程而言的,不这样考察就会失之于片面。国家制定刑罚,对某种犯罪规定一定的法定刑,会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚,从而会使人们在心理上产生影响。审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚,执行机关对犯罪人执行刑罚,不仅会对犯罪人产生作用,也会对犯罪人以外的人产生作用。因而可以说刑罚的威慑功能是刑罚的制定、裁量、执行全过程的功能。
二、威慑功能的理论基础
威慑原来是传统刑罚理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中,威慑被认为是刑罚的主要目的。意大利著名法学家贝卡利亚早已指出,法律存在之主要目的在于威慑再犯。传统或古典意义下的威慑是完全威慑(completedeterrence)。在此观念下,刑罚就在于剥夺犯罪人之利得,以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑(optimaldeterrence,也有人译为最优化威慑)。
其含义是指,法律制裁的目的非在达到完全威慑,而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献,等于其对社会所产生之额外的边际成本。在宪政国家如美国和德国,威慑虽是刑法的主要功能,但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。但是,要真正有效地把垄断控制在人们“可容忍”的限度内,不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑,这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。尽管刑罚的威慑力也是有限的,但不可否认刑罚是所有法律制裁中威慑力量最大也是最能威慑违法者的措施。
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