咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 刑法 > 刑法论文 >
贪污罪、职务侵占罪之辨析(4)
www.110.com 2010-07-15 08:29



  第四种意见认为,只要有公有资本的混合型经济,就应全额认定为公共财产。理由是:法律规定的是有终极所有权的公共财产,但在经营方式多样化的形势上,执法者必须敢于面对实际,从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下,法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人,公共财产的命运如何,是保值增值,还是亏损灭失,完全取决于法人财产权的行使。因此,建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律,必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄笔者认为,上述观点均不无道理,但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发,以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产,适用法律较困难。例如,当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时,对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处,对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处,从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产,全额认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定,实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准,在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式(国有独资公司除外)的观点,由于是在刑法修订前提出的,因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便,将单位财物非法占为己有,数额较大的,依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点,一律不认定为公共财产,当然无所谓“依贪污罪的规定定罪处罚”。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端,将在下文论及。

  笔者主张,以是否控股来划定混合型经济的财产性质,即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股,51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股或投资比例占少数的企业的财产,一律不认定为公共财产。我们认为,要准确界定混合型经济的财产性质,必须符合以下几个原则:

  第一,在看到刑法公平、正义的价值的同时,应注重刑法的效益价值,⒅从经济分析学角度看,刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本,是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和,具体而言,刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量;刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出,包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分;刑法的机会成本,是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失;不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益,是指从刑法的成本与收益的比例关系出发,尤其是从刑法自身成本与效益之比出发,以最佳的最少的刑法的成本投入,获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型: 先是惩罚罪犯;其次是预防犯罪;最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入,在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上,所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见,根本效益是最高层次的效益。 ⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

  考察前述观点所带来的成本和效益,可以发现:前文持异议的几种方法,均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发,以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言,结合经济法学进行分析,将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有,难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体,如从中划出一部分归国家所有,根据股权平等的原则,势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有,从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系,从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰,因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产,貌似维护国有经济效益,实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位,不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系,有违公司法基本原理,也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害,因而,其根本效益同样很低。相反,以是否控股来界定混合型经济的财产性质,就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是:公司享有法人财产所有权,包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心,一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司,将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产,造成国有资产的流失。这种担心是必要的。(21)国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时,国家从公司中取得相应的权利-股权,并“按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。(22)这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权,国家并未丧失任何财产或财产受益,而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点,国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见,在现代企业制度下,股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质,符合现代企业制度的精神,具有极大的“根本效益”。
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339