中华人民共和国刑法（以下简称内地刑法）与特别行政区刑法之间的适用问题已受到理论界和实务界的普遍关注，尤其在香港特别行政区成立后，这个问题愈发突显。由于特别行政区实行高度的自治，享有行政管理权、立法权、 独立的司法权和终审权（注：《香港基本法》第2条；《澳门基本法》第2条。），因此， 当某种犯罪跨越于内地与特别行政区之间时，便引发了地区间的刑事管辖冲突。这种冲突既有别于国际刑事管辖冲突，又不同于区域刑事管辖冲突，而是发生在主权国家内部的区际刑事管辖冲突。那么，如何界定区际刑事管辖冲突的内涵，以及如何确定这种冲突解决的原则成为亟待思考和研究的课题。

一、我国区际刑事管辖冲突的内涵

（一）区际刑事管辖冲突的界说

刑事管辖权是国家基于主权原则派生的一项基本权利。国家在其主权范围内，通过国内刑事立法确立其刑事管辖权，以解决一国刑法适用于什么地方的犯罪以及适用于什么人犯罪的问题。这个概念形式上似乎只适用于一种社会制度、一个法系的国家，对于一种社会制度、多个法系，或者多种社会制度、多个法系的国家是否适用呢？如美国和加拿大等国即为一种社会制度、多个法系的国家；而我国则是两种社会制度、三个法系（注：两种制度，是指内地是社会主义社会制度，香港、澳门和台湾地区是资本主义制度；三大法系，是指内地具有的我国特色的社会主义法律体系；香港特别行政区仍然保留和继续适用英美法律体系；即将建立的澳门特别行政区以及台湾地区的法律体系则属于大陆法系。）并存的国家。但是，无论社会制度性质如何不同，法系内涵如何复杂，上述多法系国家的共同特征是只有一个主权。正是这个唯一主权观念的存在，从本质上决定了一国刑法在多法系、多地区间运用过程中受到阻滞的状态，这种状态主要反映为区际性刑事管辖冲突，即一个主权国家内部的不同地区，对相关罪行在适用刑事法律上存在的差异与冲突。区际刑事管辖冲突区别于国际刑事管辖冲突及区域刑事管辖冲突。

国际刑事管辖冲突，是国际刑事审判机构与各主权国家之间，或各主权国家之间，针对某种国际犯罪、跨国犯罪或者具有涉外因素的罪行，在刑事法律的具体适用上产生的冲突。如果国际审判机构对某国际犯罪具有绝对的刑事管辖权则不存在国际刑事管辖权的冲突，如在建立国际刑事法院进程中，前苏联戈尔巴乔夫总统认为国际刑事法院应对国际恐怖主义罪行具有绝对刑事管辖权；当时美国则认为国际刑事法院的绝对刑事管辖权应局限于国际恐怖主义罪行和国际毒品贩运犯罪（注：参见m. cherif bassiouni:“the time has come for an internationalcriminal court”，载“indiana international and comparativelaw review”spring，1991。）。如果国际审判机构采纳了他们的建议，那么对他们所建议罪行的审判，国际审判机构就具有绝对的管辖权，而不会与各国的刑事管辖权发生冲突。但是，若非如此，当一国依照国际承认的属地管辖、属人管辖、积极的属人管辖（我们通常称为保护管辖）以及普遍管辖诸原则，对某种国际犯罪、跨国犯罪或具有涉外因素的犯罪主张管辖权，并与国际审判机构或其他国家刑事管辖权发生冲突时（注：国际法委员会1990年递交联合国大会的报告中，关于管辖权问题表述的观点之一是，除非犯罪发生地国、罪犯的国籍国、罪行针对的国家或者被害人的国籍国赋予国际法院管辖权，否则，该法院将不能对任何人进行审判。参见m.cherif bassiouni & christopher l.blakesley：“the need for an international criminal court in thenew international world order”， 载“vanderbilt journal ofransnational law”1992。），各有关国家可以选择行使管辖权，也可以选择放弃管辖权，或者选择双方都予同意的第三国行使管辖权。当有关国家基于主权观念主张管辖权时，则与国际刑事管辖权或相关国家的刑事管辖权发生竞合，或称作平行管辖的冲突现象。这种冲突产生的最明显的标志是有关国家基于本国主权观念而主张其刑事管辖权。

区域刑事管辖冲突，应指某区域内（注：“区域”一词出现在早期的法律文本中是1919年的《国际联盟盟约》第21条，该条规定：“国际协议如仲裁条约或区域协商……”。区域办法和区域组织的法律地位得到进一步发展是1945年的《联合国宪章》第8章（第53 条）“区域办法”，该条规定：“本宪章不得认为排除区域办法或区域机关、用以应付关于维持国际和平及安全而宜于区域行动之事件者；但以此项办法或机关及其工作与联合国之宗旨及原则符合者为限；……”。），国家间（并不一定包括该区域内的所有国家）在刑事法律适用上的冲突或抵触。这种冲突既包括区域内各国之间的冲突，也包括各国国内法与区域法的冲突。

目前世界上主要的区域性组织有：美洲国家组织、阿拉伯国家联盟、欧洲联盟、非洲统一组织、东南亚国家联盟。以欧洲联盟法及其成员国法之间的关系为例，欧洲联盟法，并不是法国、德国、意大利等成员国的国内法，而且欧盟法虽然是以《马斯特里赫特条约》（该条约是在《欧洲煤钢共同体条约》、《欧洲经济共同体条约》、《欧洲原子能条约》和《单一欧洲法令》基础上形成）及其他条约作为其法律渊源，仍不是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体（注：参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第3页。）。 因而不具有一般意义上的国际法地位。由此在欧盟内部便形成了成员国的自身的法律体系和欧盟法律体系。当某犯罪行为发生在欧盟区域内，有两种可能的情形：一是构成犯罪的要件不存在跨越的情形；二是构成犯罪的某要件出现跨越的现象。无论构成犯罪的要件是否存在跨越，在欧盟法与成员国法同时可以适用，具有竞合的管辖权时，原则上是欧盟法优于成员国法，不易导致冲突的发生；但当欧盟法适用出现困难时，特别是当构成犯罪的要件跨越了该区域内的两个或两个以上国家时，与犯罪有关联的国家如果均主张刑事管辖权，便产生了该区域内的区域刑事管辖冲突。

（二）我国区际刑事管辖冲突的成因

我国区际刑事法律冲突是由于历史原因造成的，特别是在《中英联合声明》和《中葡联合声明》中均明确确认回归后的香港地区和澳门地区是中国领土，中华人民共和国对其行使主权。同时联合声明中还规定，根据我国《宪法》的规定，我国对香港和澳门恢复行使主权时，将分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区，这两个地区的主权虽然属于中华人民共和国，但两个地区的社会制度和基本法律不变（除与该地区《基本法》相抵触的法律需要进行修订外）。1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出：“在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面，我们是决不含糊的。同时，在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性，……。”随即颁布施行的《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”由此表明了在设立特别行政区方面，要把维护国家主权、统一和领土完整的原则性与充分照顾有关地区的特殊情况和稳定繁荣需要的灵活性相应地结合起来。在我国宪法有关规定的指导下设立了香港特别行政区和澳门特别行政区，并制定了《香港基本法》和《澳门基本法》，两部《基本法》都规定了特别行政区的制度和政策（“一国两制，高度自治”），包括社会、经济制度，有关保障居民基本权利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策。这样便从客观上形成了在统一主权之下，两种社会制度并存，多地区、多法系平等刑事法律冲突的现象。

在内地刑法与特别行政区刑事法律的并行适用中，由于双方刑事法律空间效力适用范围的地域限制性，亦是引起区际刑事管辖冲突产生的原因之一。从内地刑法第6条第1、3款、第7条第1 款规定内容的字面意思上看，内地刑法应适用于我国领域内的一切犯罪行为，以及我国公民在我国领域外的符合刑法规定的犯罪行为（注：这里也包含了两个例外：第6条第1款规定的“法律有特别规定的”，和第7条第1款规定的“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。）据此规定，内地刑法似乎也应适用于我国特别行政区内的犯罪行为，以及对特别行政区居民在我国领域内实施的犯罪行为均具有排他的管辖权，其主要根据就是在特别行政区内实施的犯罪行为应视为在我国领域内的犯罪行为，特别行政区居民除了具有其他国家国籍的，也均为中华人民共和国公民。但是，如果按照内地刑法第6条的例外规定， 以及《香港基本法》和《澳门基本法》第18条的规定，内地刑法在适用上又受到特别行政区《基本法》规定的排斥。能否说这种排斥导致了内地刑法不能适用于特别行政区呢？

我们认为，正是这种法律适用的地域排斥性，导致了内地刑法不能适用于特别行政区。因为法律适用所产生的效果应以法律的效力是否及于某地来衡量。如果单纯考虑内地刑法和特别行政区刑事法律效力所及的地域界限，可以说内地刑法（除个别情形下（注：《香港基本法》和《澳门基本法》第18条第4款都规定， 全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区、澳门特别行政区内发生香港、澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港、澳门特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港、澳门特别行政区实施。））在特别行政区不能发挥其效力，《香港基本法》第18条第2 款的规定便是极好的佐证（注：《香港基本法》第18条第2款规定：“全国性法律除列于本法附件三者外， 不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”附件三，是有关在香港特别行政区内实施的全国性法律的规定，即：（1）《关于中华人民共和国国都、纪年、 国歌、国旗的决议》；（2）《关于中华人民共和国国庆的决议》；（3）《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附：国徽图案、说明、使用办法；（4）《中华人民共和国政府关于领海的声明》；（5）《中华人民共和国国籍法》；（6 ）《中华人民共和国外交权与豁免条例》。）。从刑法对人的效力上分析，内地刑法的效力亦不及于特别行政区。例如，内地抓获在特别行政区实施犯罪的特别行政区居民，无论特别行政区是否提出移转管辖的请求，内地都应将罪犯交与特别行政区审理。如果内地发现该罪犯实施的犯罪与内地有联系，在两地均具有管辖权的情况下，可以通过两地协商决定由谁行使管辖权，即使通过协商由内地行使管辖权，也不能据此认为内地刑法适用于特别行政区。因此，由于内地刑法的效力不及于特别行政区，当出现跨越两地之间的犯罪时，便导致刑事管辖权发生冲突。

二、我国区际刑事管辖冲突解决的原则

在我国区际刑事法律适用中，特别是当犯罪行为（作为或不作为、单一的犯罪行为或多元的犯罪行为）、犯罪人（单独的犯罪人或共同的犯罪人、内地居民或特别行政区居民）、危害结果（直接的结果或由危害行为所造成的间接的结果，通常指由于犯罪行为所造成的影响）跨越于内地和特别行政区之间，所产生区际刑事法律适用的冲突，主要是决定由哪个地区行使刑事管辖权的冲突。对这种管辖权行使的抉择能否适用国际社会普遍承认的刑事管辖原则呢（属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则）？

多数学者主张区际刑事管辖的冲突应参考属地原则（注：如有人认为：贯彻“一国两制”政策，属地原则应适用于涉及香港的管辖问题，所以犯罪地的法院应具有管辖权。参见赵秉志、孙力：《香港特别行政区与内地间互涉刑事法律问题研究》，《中国法学》1993年第2期。 ），而不宜适用属人原则和保护原则。但对属地原则的使用提出了一些有针对性的见解。如有的学者认为，内地刑法第6—11 条规定的适用范围不适用于香港特别行政区，且香港特别行政区回归后，对同一主权下的地区已经没有理由和必要再适用国籍原则和保护原则，因而建议属地原则应是刑事管辖的基础，由犯罪地法院管辖。这一主张的理由有四：一是，属地管辖与香港特别行政区的高度自治和司法独立权相一致；二是，属地管辖与国家法律不适用于香港特别行政区相一致；三是，属地管辖更容易确定管辖权；四是，属地管辖在处理刑事案件中具有更高的效率（注：张晓明：《论九七年后涉港刑事案件的司法管辖权》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，1993年，第147—159页。）。另有学者认为，1997年是我国刑法一系列条文发生重大变化的一年，属地原则应适用于我国大陆和香港特别行政区之间的刑事管辖冲突，建立我国大陆刑法无论何时都适用于在大陆实施的犯罪行为；而香港特别行政区刑事条例无论何时都适用于在香港特别行政区实施的犯罪行为（注：刘国祥：《中国刑法空间适用范围的立法改进》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，1997年，第201页。）。

我们认为，严格国际法意义上的刑事管辖基本原则不应适用于我国区际刑事管辖权的确认。因为，这些原则适用的前提是不同的国家、或不同国籍的人，以及所保护的共同的国家利益和国际秩序，是一国出于主权观念而争取的国家刑事管辖权；而我国内地与特别行政区之间不存在主权问题。上述观点在刑事管辖权四个基本原则存在的同一前提下，唯独保留了属地原则的适用，而否定了其他原则的适用。尽管在解释上有一定的说服力，但从法理上却难以自圆其说。因此，在处理内地与特别行政区之间的刑事法律适用问题时，从理论上看，内地刑法的保护原则和普遍管辖原则在处理区际刑事法律冲突的问题上完全处于失效的状态，而且如果单纯从属人原则和属地原则的确立基础和适用意义来讲，这两个原则也几乎是闲置的。但事实上，当出现区际刑事管辖冲突时，如果不运用一定的管辖原则，又很难解决管辖权行使所产生的矛盾。因此，没有必要考察属人原则和属地原则的深层内涵，但可利用这两个原则确定由谁来行使管辖权。如果将这两个原则的原理加以演化，并将推演的结论作为解决我国区际刑事法律冲突的手段，这实际上是对上述原则的一种消极运用方式，但这种方式正可作为确认刑事管辖权的准则。那么，我们可将属人原则和属地原则演绎为：属人原则——居所地身份原则；属地原则——犯罪地原则（注：这里的犯罪地应理解为犯罪实施地（包括预备行为地和实行行为地，行为包括单独行为和共同行为）和犯罪结果发生地（包括犯罪的既遂与未遂结果地）。）。

（一）犯罪地原则

在解决我国区际刑事法律冲突时，可以以犯罪地原则为主，只要行为或结果在一地区内的，该地区即具有管辖权；辅以居所地身份原则，即当犯罪地原则于适用中出现障碍时，可以考虑适用行为人居所地的身份来确认刑事管辖权的行使。既然确定管辖权的行使是以犯罪地原则为主，那么犯罪地在该原则适用中便占有重要的地位，而如何确认犯罪地则成为该管辖原则适用的核心问题。

在如何确定犯罪地的方法中，最有代表性的是主观领土说和客观领土说（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷）， 中国人民大学出版社1993年版，第283页。）。主观领土说， 也称“行为地主义”或“主体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利是对始于其领土而终于别国领土的犯罪。主观领土说不考虑犯罪的后一阶段，忽视危害后果在判断该行为的社会危害性方面的意义及其在犯罪构成中的作用。如法国1975年刑事程序法典第693条被认为是典型的主观领土说，该条规定， 当具有犯罪要素性质的行为在法国完成就认为是在法国领土内犯罪。美国也采用主观领土说，并将其管辖扩大到一个犯罪构成要素发生在美国而完成在美国国外的犯罪。美国认为严格坚持犯罪必须完成在美国国内的领土原则对于联邦体制的管辖带来了很多困难，而主观领土原则可以缓解由这种体制而带来的问题。美国的一些州就按照主观领土说去选择管辖，对在其他州以及在外国完成的行为按照本州的法律进行管辖（注：邵沙平著：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版，第293页。）。“客观领土说”，也称“结果地主义”或“客体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利是对那些始于别国领土而完成或呈现于本国领土的犯罪，或对本国秩序造成了有害后果的犯罪（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1995年版，第283页。）。客观领土说是强调行为的后果，即使构成犯罪的作为或不作为全部发生在一国领土外，但只要上述作为或不作为的后果或效果发生于一国领土内，就可对该犯罪进行管辖。

我们认为，主观领土说和客观领土说都从各自的角度孤立地看待犯罪现象的发生，因此，导致主观领土说对结果加重犯、过失犯（以结果是否发生作为构成犯罪的要件之一）等适用刑事管辖权时出现疏漏；而对于客观领土说仅考虑犯罪的结果是否发生在本国或影响及于本国，从而使预备犯、未遂犯等没有结果发生或犯罪结果发生不完整的犯罪行为缺乏运用刑事管辖权的依据。

此外，理论界还从其他角度对犯罪地的确定提出几种不同的观点：第一，行为地说。认为行为人实际实施犯罪行为的地点或场所，就是犯罪地，不作为犯罪则以义务的来源地或发生地为犯罪地。第二，结果地说。认为行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地，如日本学者町野朔提出：“刑法以保护法益为目的，法益侵害（威胁）的结果是犯罪的实质，犯罪地就是这种结果发生地，这样来认识才是正确的。”第三，中间地说。认为犯罪行为与结果之间的场所为犯罪地。例如，行为人从甲国邮寄毒品，途径乙国，在丙国发生结果，则乙国为犯罪发生地。第四，遍在地说。即折衷主义。认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或者结果有一项发生在本国内，就适用本国刑法（注：陆晓光主编：《国际刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版， 第110—111页。）。