三、BT和电骡下载使问题变得复杂

    在中国网民广泛地使用以点对点技术为基础的文件共享软件之后，如何确认网上传播淫秽物品的违法行为这一问题开始变得复杂。这是因为：

    首先，通过BT或电骡软件下载文件的时候，文件的下载和文件的上传是同时进行，也就是说，任何一个通过BT或电骡软件下载淫秽物品的行为，都很有可能是故意的传播行为，而且极有可能产生淫秽物品被传播的结果。尽管就每一个体而言，其在特定时间段之内传送的可能是非完整的视频、音频或文本文件，但其行为仍然可能构成传播淫秽物品罪。因为从刑法条文和司法解释来看，传播淫秽物品罪是情节犯，而非结果犯。举个例子来说，譬如某人通过腾讯QQ向另外一个人发送了 40部淫秽电影，尚未全部发送完毕时即被抓获，那么其行为也构成犯罪，因为他已经实施了传播行为，而且从情节上来看传播数额已经达到司法解释规定的40个以上。

    其次，传播故意不容易认定。这是主要的问题所在。如前所述，传播淫秽物品罪是故意犯罪。我们不能因为BT或电骡使用者在下载淫秽物品的同时也上传淫秽物品这一客观情况，就将其行为一概认定为违法犯罪，否则就犯了客观归罪的错误。实际上，在使用BT或电骡软件下载淫秽物品的所有人当中，固然有故意的违法者（包括直接故意的始作俑者和间接故意的好事者），也有对计算机所知无几、下载淫秽物品纯粹是为了自己使用的人。其中，笔者认为，间接故意的好事者可能居多，表现形式则有两种：一是明知在下载某淫秽物品的同时必然上传该物品而放任之，二是在明知一链接上互联网、并打开BT或电骡软件的时候，自己已经下载完毕的淫秽物品就会自动上传而放纵之，不删除也不更改文件位置。

    因此，对淫秽物品下载者的主观状态进行甄别是必须的。当然，在实践操作上要甄别下载者是否具有传播的犯罪故意是困难的，尽管并非不可能。譬如，电骡下载者的共享文件夹里有40个以上淫秽视频文件的，便可认定其有传播淫秽物品的故意，因为共享文件夹的位置是需要软件使用者手工设置的。也许，要使问题变得简单的话，我们可以期待新的立法或司法解释明文禁止利用BT或电骡软件下载淫秽物品的行为。但在实际生活中，情况仍然很复杂。有些淫秽视频文件的发布者在命名文件的时候处心积虑，为其罩上合法而诱人的面纱。譬如有人把实际内容淫秽不堪的视频文件命名为“陈凯歌无极DVD清晰版”，使得下载者要等到文件完全下载后打开时方才大呼上当，而此时下载者已经在不知不觉中上传了淫秽文件。