鉴于此,判断余地理论在运用上,不仅应当受到合理的限制,在某些关系到公民的重大的权利以及公共利益的领域里甚至应当完全的废除。行政机关因不确定的法律概念得到的一定的裁量空间,但在裁量时其仍应当受到裁量的合理规则的控制,并遵守相应的法律原则。同时,在涉及公民的重大权益时或重大的公共利益时,法院在司法审查中,应当对行政措施从法律和事实上进行全面审查,行政机关不能享有只受有限司法审查的判断余地。德国的联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只做有限的审查,但随着社会的发展和对司法审查制度的进一步的认识,认为-除明示列举的例外情形-法院应当对不确定的法律概念进行全面审查,行政机关不享有判断余地。事实上,我们在明确一个问题的同时,必然又同时造成了在其他问题上的困惑与不确定。如果我们认为判断余地理论是应当受到限制,甚至在一些领域里应当得到废除。我们遇到并且必须予以解决的问题有两个方面:其一,哪些领域应当是判断余地领域,并且在这个领域行政决定不受到或只受到有限的司法审查?其二,法院在司法审查中,除明示列举的情形外,应当对行政措施以及相应的适用不确定法律概念的情况进行全面的审查,但法院在进行全面审查时如何合理把握其审查的深度和广度?在对第一个问题的回答与解决上,德国联邦行政法院的判决和司法确立的原则为我们提供了一些参考和答案。在涉及基本权利的限制方面对判断余地理论的适用提出了严格的例外,强调:行政法院原则上应从法律与事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查,即使涉及不确定法律概念的适用和具体化问题。只有在有关事务极为复杂和特别灵活,以至于具体理解行政决定如此困难,司法审查可能破坏职能界限的情况下,才能考虑行政机关享有有限的决定自由空间。[11]不过,我们看到“对待司法审查可能破坏职能界限或者有关事务极为复杂和特别灵活,以至具体理解行政决定如此困难”作为划分判断余地与司法进行全面审查的界限,在理论上可行的,但在实践上我们又陷入到一个新的抽象和模糊领域。为了具体的司法实践的需要,也是在具体司法实践中的总结,德国法院确立了具体的判断余地的情形:[12]
1、考试决定(中学毕业考试、国家考试等)。
2、与考试决定类似的决定,特别是教育领域。
3、公务员法上的考核。
4、有专家和/或者利益代表人组成的独立委员会做出的判断性决定。
5、主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。
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