《解释》第二十七条：“原告对下列事项承担举证责任：(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；”以及《证据规定》第四条第二款：“在起诉 被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因被 告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”这些规定仅明确了原告对依申请行为而不作为案件的举证责任范围，排除 依职权行为不作为的情况，这是否意味着原告对未依职权行为的不作为不承担举证责任?笔者对此持否定态度。依职权的行政行为，只要某种法定的事由发生，行政 机关就具有相应的作为义务而应为之，如果行政机关不尽相应的行政义务即构成行政不作为。从这一概念显而易见，某种法定事由的发生是启动行政机关依职权主动 履行法定职责的前提条件。例如：，只要公民、法人或其他组织有违反行政管理秩序的行为，行政机关就应该依职权予以行政处罚，如行政机关置之不 理即构成不作为，如无违法行为发生，则行政机关就无须实施相应处罚行为，也就不存在不作为问题。审判实践中，被告常常以未发生引起其作为义务的某种法定事 由为借口不予作为，对此如由被告承担举证责任，是很难提出证据证明没有发生的事实，应当由原告对存在某种法定事由的事实承担举证责任更为适宜，这与依申请 行为而不作为案件的原告以上举证范围是不相一致的，因而与《证据规定》第四条规定并不相冲突。

    值得注意的是，对依申请行为而不作为 的举证责任范围，有些学者认为只要原告证明自己曾经提出过申请，从而启动诉讼程序，除此以外再无其他的证明义务。笔者不予苟同，从“谁主张，谁举证”的举 证责任原则来看，原告起诉不作为案件是由原告提出主张，则应当由原告举出一定的事实根据，如仅有原告的申请行为而行政机关确实未收到申请，则被告如何知道 应该开始作为呢?只有当申请行为和被告收到申请两个事实同时存在时，才能启动行政程序。作为申请人的原告应该有能力对以上两事实提供证据，比如原告可以采 用双挂号邮出申请或递交申请时请第三人在场证明等形式收集证据。但是也不排除由于被告受理申请的登记制度不完备等正当事由而致使原告难以举证的情况，主要 体现在口头申请的情形，对此《证据规定》作了除外规定。如果在被告受理申请的登记制度已经被证明是不完备的情况下，原告则不再需要对“提出过申请的事实” 承担举证责任，而应当由被告对“原告没有提出申请的事实”承担举证责任，这符合我国行政诉讼法有关规范行政程序的立法宗旨。