关键词: 作为//依法行政

　　内容提要: 在实施国家管理的活动中，以相应的行政行为与行政相对人产生一定的法律关系。作为和不作为是两种不同的行政行为方式。行政法学界对于此种分类的研究涉及的不多，行政不作为是一种较为隐蔽的行政行为，危害性不亚于作为的违法行为。本文从行政不作为的概念着手，提出对于规范行政不作为的几点建议，完善行政主体的行为方式，促使行政主体依法行政，切实保护相对人的合法权益，并且希望对于研究行政不作为理论有所帮助。

　　行政权是英国近代思想家洛克最早提出来的，后来经法国思想家孟德斯鸠进一步完善，他们认为，行政权的概念的提出是主权在民思想的延伸，所以行政主体以作为或不作为的行政行为方式与相对人发生法律关系必须以保障相对人的合法权益为宗旨。行政不作为是相对与行政作为来说的，但是因为它具有的隐蔽性的行为特征，所以本文先从行政不作为的概念着手。

　　一、概念的比较

　　作为是指人的积极的身体活动，是以积极的姿态履行法律规定的义务或者是不履行法律禁止的义务;而不作为是指人的消极的身体活动，是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 [1]在行政法上则为行政不作为，当今学界较为认同的行政不作为观点有如下。

　　(一)行政不作为的界定

　　1.程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此， 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。 [2]

　　2.实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。 [3]

　　3.违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。 [4]

　　4.评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。此外王连昌教授认为，行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为”这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。 [5]

　　从上面的概念可以看出，实质说是认为无论相对人的请求有无依据，是否合法，行政主体都必须应满足相对人的实质要求为前提，否则构成行政不作为，这样的提法有欠妥之处;而评价说以及王连昌教授认为行政不作为既包括合法的的行为和违法的行为，本文认为如果认为履行不作为义务是行政不作为，从而推导出行政不作为也有合法行为，但是负有不作为义务的人不去履行该义务，当然地不会形成特定主体之间的法律关系，也不可能产生法律行为，不是一种法律事实，不需要法律去调整它，规范它，所以行政不作为只能是违法行政行为，而不包括合法的行政行为。程序说提出了以程序的审查为为标准来区分行政不作为以及违法说认为行政不作为是一种违法行为都有一定的可取之处，但是，本文认为行政不作为的定义应该总结如下：

　　行政不作为指的是行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有某种法定的作为义务，且有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。

　　(二)行政不作为和否定性行政行为

　　行政不作为是程序上有所不为的违法行为，而否定性行政行为是以明确的姿态或积极的行为作出拒绝、否定性的行政行为。区别是显而易见的，行政不作为是程序上的及实体上都不为，而否定性行政行为则指的是程序上为而实体上不为的情况。以申请颁发营业执照为例，如果行政机关审查申请条件，作出不予颁发营业执照的行政行为是否定性行政行为，而行政机关不予审查或拖延审查则是行政不作为行为。

　　(三)行政不作为和违法的行政行为

　　从上面的行政不作为概念得出，行政不作为只能是违法行政行为，而不包括合法的行政行为。而违反行政行为指的是违法的作为和行政不作为两部分构成的，简单的说违法的行政行为包括行政不作为，而行政不作为都是违法的行政行为。

　　二、行政不作为的危害性及类型

　　(一)行政不作为的危害性

　　在终结出行政不作为的定义之后，就可以明显看出这种行政行为的特征以及其造成的危害性。

　　1.逾期性。行政机关及其工作人员在办理行政案件的过程中常常会逾期不予答复行政相对人提出的请求或者是拖延履行，在法定期限内没有作出法定程序的行为，致使相对人的合法权益造成重大的损失。例如行政机关在受理行政相对人申请颁发营业执照的申请后，在程序上就不予审理，听之任之，超过法定的审理期间而不给予答复。

　　2.隐蔽性。现实生活中，行政不作为尤其是依职权的行政不作为由于隐蔽性，致使国家和个人的利益屡屡受到损害。行政不作为由于其隐蔽性，在事件未暴光之前一直充当地方主义的保护伞，(安徽阜阳的劣质奶粉事件，山西黑窑事件，山西煤矿透水事件等)固然一方面是商业性的驱使使商人为不法利益铤而走险，但另一方面是政府的相关部门应该为其不作为承担责任。

　　3.无形性。行政主体对申请人的申请，要么即不口头答复，又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理;或者是口头答复，但是不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理，这些行为使行政机关逃避法律责任找到了借口，因为在相对人提起行政复议或行政诉讼后，需要承担一定的举证责任，在这方面行政相对人恰恰缺失重要的法律证据。