徐的代理人即向杭州市中级法院提出程序性上诉。上诉理由为：一。反诉是被告的法定权利，剥夺是违法的，《民事诉讼法》第52条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求。有权提出反诉。”在法律规定和最高法院的所有司法解释中，都没有同此法律规定相对立的不受理反诉的特别规定。二、本反诉同本诉之间，系同一法律事实、同一法律关系。同一当事人之间的房产权属争议，完全符合反诉的条件。如果反诉属于历史遗留问题“应向有关机关申请解决”，那么本诉也是同样性质，应该同样对待；三、原告的房产侵权之诉，基础是确权。这是无法回避的。没有确权也就无所谓侵权。没有一个侵权诉讼是可以不审理权利归属的。因此在本案中，确权是基础，侵权是派生。只有确定了房产的归属，才可能查明到底是谁在侵谁的权。四、行政确权如果是终局的，不可诉的，那么本案法院不应受理原告的起诉，应要求其请行政直接强制执行，连法院执行庭都不应该管。法院在行政审判中只进行了程序审理，即裁定不受理徐的行政起诉，意味着法院完全放弃了司法审查的权利。现在民庭又受理了村委会的起诉，意味着法院对这一房产争议又恢复了司法审判权，行政决定已经是非终局的，那么徐理所当然地恢复了要求司法救济的权利，当然可以提出反诉。五。诉权是一种程序性权利。反诉是否有理，只有在实体审理之后才能作出判断，判决支持或者驳回诉讼请求。只要是同一法律事实同一诉讼标的同样的当事人之间的争议，形式审查符合法律规定，反诉就必须受理。现在民庭光受理原告的侵权之诉，不受理被告的确权反诉，等于在已经确认房产权是村里的这一基础上进行审理。这种诉权保护的不平等，将直接导致实体判决的不公平，等于还没有审就判决被告输了。六、中都明确告知：“可以向有关行政机关申请解决。”这样，被告申请行政救济的权利总算还在。如果现在民庭受理以后作出侵权判决，那么司法权己经确认了行政决定的效力，被告连向行政机关申请重新解决的权利也将丧失，因为行政机关可以推说法院都判了，你们还申请什么？结果徐家要求行政救济和司法救济的两个权利都将完全丧失，在诉权上就使实体权利全部输了。这是直接违背司法公正的原则的。七、从时间上看，1997年建德市政府已经落实政策完毕，将房产还给了徐家，1998年作出的决定把房产裁定给村里，是行政诉讼法实施之后的新的行政侵权行为，徐告到法院，法院以落实政策问题为名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。这是自相矛盾又显失公平的。因为既然1998年的房产争议要行政终局裁决，1998年的争议行为也应由行政去解决，法院都不要管；如果要管1999年的行为，那么对1998年的行为也要管，也应该受理。因为早在1990年10月《行政诉讼法》就已实施了。要么都算落实政策行为，要么都不算，应该一视同仁。

　　几种观点

　　相对于本案，从行政诉讼到民事诉讼，尽管法院作出的裁定基本上是一致的，但却存在几种不同观点。

　　一种观点认为，只要涉及历史遗留的落实政策问题，不管行政机关作出了多少次行政决定，甚至出而反尔“翻烧饼”，法院都可以一概不干预，即在这一领域完全放弃司法干预。不管是权利义务的确定（裁定），还是权利义务的实现（执行），都由行政机关去负责。而且不受次数、时间的限制。

　　一种观点认为，房产确权属于落实政策问题，应由政府机关负责。房产侵权属于现在发生的民事纠纷，可以由法院管辖审理。建德法院即持这种认识。

　　一种观点认为，房产确权是审理房产侵权的基础，不审确权就无法审侵权。把确权交给行政权，把侵权交给司法权，这种分裂在法理上和实践上都是行不通的，司法权成了行政权的依附，势必损害司法公正和司法权威。

　　一种观点认为，本案解决历史遗留问题，在1997年的落实政策将房产再次发证给徐某一家，徐家从村委手中拿回房产并入住管理时，已经完成。1998年市政府再次作出处理决定，是发生在《行政诉讼法》实施后的新的行政确权行为，应该不属于洛买双市范围，而是新的具体行政行为，法院应该按行政诉讼的受案范围受理。在民事反诉中，理所当然地要受理进行审理，由司法权来最终认定房产权属。就象公安交通事故赔偿决定，当事人一旦不服诉至法院，行政决定自然无效，可以由法院直接另行判决赔偿额。

　　笔者认为，最高法院的法发「1992138号《关于房地产案件受理问题的通知》」等相关司法解释，将法律明确规定应当属于法院管辖的民事财产权益争议；通过司法解释推出不管，是不妥当的。这是政策治国时代遗留下来的权宜之计，在当时情况下是必要的，但在现在依法治国的环境下，这条司法解释应当废止。“落实政策”，是特定历史条件下解决历史旧帐的一种灵活的方法，有很强的适应性和实用性；但其标准不稳定，带有浓重的政治色彩和人治色彩，程序上很不严密，没有双方抗辩，救济方式封闭而没有时效限制，已经不适应法制已经基本健全的当前的中国国情。今后应该按统一的法制标准来处理，对任何公民的任何合法权益，不管是历史遗留的还是现在发生的，都要实行平等的司法保护，经过公正公开的司法审判后确定。行政权在民事权益领域不应再享有终裁权。

　　实证分析

　　以在上述案例中，诉权受到了两方的挑战。行政权的程序性缺陷和依据政策的多变性缺陷，和司法权的立法性缺陷和执法阶段衰减，都有可能严重威胁诉权的独立性和完整性，进而直接损害行政的公正性和司法的权威性。威廉，韦德说：“权利依赖救济。法律史上随着某种救济从一种判例推广适用于另一类判例，从救济制度中提取的法律规则比比皆是”，③本案实例证明，如不能保护完整的诉权，就不可能有完整的行政权的公正和完整的司法权的公正。在司法实践中，诉权这种私权利，相对于强大的行政权和司法权这种公权利，往往显得苍白无力，往往在发生对抗时，私权利先受损。其最终结果则是损害法制健全社会所要追求的自然公正的法治精义。

　　一、行政权司法权的分野对诉权的影响行政权和司法权的分工，是人类国家制度发展的成功经验。两种权力的各司其职和互相制衡，使行政的效能得以实现，使社会公正得以保障。为了控制行政权的膨胀和滥用，法制史现状强调司法权对行政权的控制和干预；为了不损害行政权的独立性和效能，法制发展现状同样十分注意防范司法权对行政权的直接侵越。《行政诉讼法》规定的司法变更权有限原则就是这一精神的体现。诉权是依附于司法权的。没有司法审判，就没有诉；没有审判权，就没有诉权，在当前我国法制现状中，由于司法权和行政权的分野而影响诉权的，主要有三个领域：一是法律规定的行政终局行为，如专利复审和商标评审。这是由其专业性特征和时效需要决定的。国际上也多采用这一方式。同时，这两个委员会的组成和审理方式，已经具备了准司法程序，即有了双方抗辩权和合议裁决制。还有就是《行政复议法》规定的行政裁决终局行为。二是行政权的政策性规定被司法权接受，如落实政策行为和实践中艰难诉的计划生育工作侵权。一般由司法权自己作出司法解释和文件性规定，将这一部分民事纠纷让权给行政权去最后决定。这是由于历史遗留问题是在法制极不健全或法制被严重破坏的时候造成的，无法按现在的法律规定恢复原状，于是由行政权去灵活救济。同时，也不可否认的是司法权想推卸这部分繁杂的不好处理的工作。三是基层综合治理措施中，片面强调“一般纠纷不出村、一般案件不出乡”的限制诉权行为。从正面来评价，这是为了严密社会治安网络，调动一切积极因素，把问题解决在基层和始发阶段，稳定社会。但如果不注意诉权保护的重要意义，就会严重影响法律所要保护的私权，让行政权作最终裁判，法制社会的由法律和司法来裁断最后是非的重要原则，就会受到损害。

　　二、司法解释缺陷对诉权的影响我国已经有了三部诉讼法。从法律制度上看，已经有了十分完备的保护诉权的制度。从法律效力的适用规则和立法权限上看，司法解释只能在立法权已经确定的法律规定范围内进行一些操作性的规定，或阐释法律本身中已有、但尚不明晰的具体内容。不能对已有法律进行变更性解释，如扩大解释和限制解释。但实际上，由于我国原先立法遵循的是“宜粗不宜细”的精神，以致司法解释承担了它本不应该承担的艰巨任务，否则有些法律根本无法操作。三部诉讼法是立得比较完备周详的法律，但同样有数借于原法条的司法解释相配套才能真正实施。《刑事诉讼法》有最高法院的246条，最高检察院109条，后来又有六部委的48条。《民事诉讼法》最高法院解释有320条；《行政诉讼法》解释有98条。个别事项的解释则更多了。最高法院1992年法发38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》，是一个法院内部的工作指导文件，主要讲了三个问题，一是解决了房地产案由讼争房地产所生地法院民庭管辖，明确了同经济庭的分工；二是房地产行政确权和行政处罚，由行政庭审理，明确了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地产落实政策和历史遗留问题”“不受理或驳回”的规定，“可告知其找有关部门申请解决”。这个文件的前两点，都是法院权限范围内的分工，没有超出法律规定。但第三点则以内部通知的形式，处理了一个重大的诉权问题，同民事诉讼法和行政诉讼法的规定是不一致的。当时最高法院制定司法解释的程序不严密，没有专门的解释公告，但这并不影响这个内部通知性质的文件在全国法院审判中对外适用的效力。全国法院实际上都照此执行。这一文件中的一小点规定，对大量的历史房地产纠纷产生了举足轻重的影响。同时，也同最高法院另一个司法解释“审理房产地案件一般以土改确权为准”产生了冲突。因为有的行政机关处理这一问题并不遵循最高法院的这一规定（本文案例即是），而最高法院规定司法全又不审查这类案件，因此，这一解释精神就无法得到最后的保障。司法解释实际上限制和收回了法律已经赋予公民的诉权。鉴于其有违法律原则和实践上出现的问题。这一《通知》实在有进行清理、终止执行或废止的必要。