（二） 软法与硬法的关系

    软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分，两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度，我们认为可从以下几方面加以考虑：

    1. 软法与硬法的共通之处

    其一，二者都必须遵循宪法的框架。既然二者都是法，都是基本的社会控制体系的组成部分，都要尊重和体现宪法精神，在我国，尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则。

    其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正，正当程序，基本人权等等是所有法律规范都应当遵循的，无论软法与硬法都应当一体遵行。

    其三，二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展，都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力，都为了实现法治目标，建设以人为本的和谐社会。

    2. 软法与硬法的相异之处

 其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施，行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院；软法并未必依靠国家权力保障实施，即使行为人违反了软法通常也不会受到直接的国家强制，而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。

    其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令?控制机制予以实施；软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用，开放协调机制（OMC）在其中起着重要作用。

    其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触；软法的位阶性则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外，软法自身并不界定效力层级。

    其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等；而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，以这些规则作为行动的指针和交往的平台，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。

    3. 软法与硬法的关系

    其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。

    其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法；而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化，这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威。

    其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，正是调整当今复杂的社会关系所必需的，它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动，既能够充分发挥二者的优势，又能够弥补二者的缺陷，各展其长、各得其所。

    （三） 软法的分类

    软法有多种分类方法，如何提出更切合我国实际情况的软法分类，尚有待于进一步的研究。我们尝试先对软法作出如下几种分类：

    1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国，还包括党制定的政策性规范。

    2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等。

    3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。

    4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型（self-regulation）的和共同规制型（co-regulation），前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。

    三、 软法的作用与研究软法的意义

    （一） 软法的作用

    1. 法的规范作用

    法律通常具有告示、指引、评价、预测、教育等规范作用[14].作为法律的一种表现形式，软法无疑也有些规范作用。同时，软法的规范作用还有其自身特点，它能够作用于行为人的思想和态度，促使行为人思想观念发生渐变，从而认同并自觉遵守软法。