一、不作为行政诉讼的界定及其特点

　　1、何谓不作为行政诉讼

　　所谓不作为行政诉讼，是指的相对人认为未履行法定职责使自己的合法权益受到侵害，而向法院提起、由法院进行审理的诉讼。不作为行政诉讼的要素如下：

　　（一）诉的主体：诉的主体，就是指诉讼当事人。具体行政行为的相对人也即作为社会个体的公民、法人恒定为行政诉讼的原告，而作出具体行政行为的行政主体恒定为行政诉讼的被告。

　　（二）诉的标的：诉的标的，就是当事人之间发生争议，并要求法院作出裁判的律关系。在不作为行政诉讼中，诉讼是由行政主体的不作为具体行政行为引起的，诉讼标的也就是由于行政主体的不作为而在相对人与行政主体之间产生的行政法律关系。

　　（三）诉的理由：诉的理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行诉讼的根据。不作为行政诉讼中，诉的理由是作为原告的相对人认为行政主体的不作为行为违反法律规定，侵害了自己的合法权益。

　　2、不作为行政诉讼的特征

　　与作为形式的行政诉讼相比较，不作为行政诉讼具有以下特征：

　　（一）诉讼起因是由于行政主体的不作为行为。这种与作为方式的具体行政行为“主动”侵权完全不同的“消极”侵权，在原告起诉、被告答辩、法院审查等诸方面都使不作为行政诉讼具有较为明显的特色。

　　（二）法律对不作为行政诉讼的原告有特殊的要求。

　　一方面，原告是依法有权要求行政主体履行作为职责的社会个体，如在不予行政给付的行政诉讼中，原告须为行政给付的权利人。另一方面，原告须依法向承担作为职责的行政主体提出过作为申请，且其申请符合法律的规定。

　　（三）不作为违法的构成具有特殊性。

　　（1）违法主体是承担法定履行职责的行政主体。其一，须为行政主体。此处之“行政主体”，既包括行政机关，也包括法律授权行使特定履行职责的社会组织。其二，该行政主体须为依法承担作为职责者。

　　（2）在客观上，表现为行政主体没有履行依法承担的职责，也即违法的不作为行为。这种不作为一般表现为三种形式：第一种是不予答复；第二种是拖延履行；第三种是拒绝履行。有的同志认为，拒绝履行由于行政主体已有主动的行为，因此应属于法定的作为。笔者认为这种观点是不正确的。法律上的作为与不作为是相对于特定的职责而言的；如果没有特定的作为职责这一前提，不作为也就没有任何法律意义。行政主体的拒绝行为虽然从表面上表现为一种主动的作为行为，但由于其并未按照法律的要求履行其法定的职责，就法律的要求而言，行政主体并无实质的作为，因此，其行为在实质上仍旧是一种不作为。

　　（3）在主观上，不要求行政主体有明显的过错，而实行严格责任制度。同普通的法律责任不同，法律对行政主体的不作为违法并不实行过错责任原则。只要行政主体不能证明其不作为是由于不可抗力，即应依法承担其行为违法的后果。

　　二、不作为行政诉讼中的举证责任

　　1、不作为行政诉讼的特性不能推翻行政诉讼举证责任一般规则的适用

　　有的学者认为，对于不作为行为，我国对举证责任并未作明确规定；对于不作为行政行为在诉讼中应实行相对人举证原则。其理由是：其一，相对人为诉讼的主张方，应为其主张提供证据；其二，不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，因而在大多数情况下，被告实际上无证可举。笔者认为，这种观点是错误的。

　　对于不作为行政诉讼的举证责任，法律并非无规定。《行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一规定对于行政诉讼具有普遍的适用效力。上述论者将具体行政行为由被告举证这一法定的原则局限于作为形式的具体行政行为的范畴，而将不作为形式的具体行政行为排除在外，这显然是对法律的错误理解。说相对人是主张方，因而应由相对人对具体行政行为的违法性承担举证责任，则是对具体行政行为合法性最初提出主张的到底是谁没有真正地了解。如前所述，被告对其具体行政行为的合法性主张实质上是与具体行政行为本身同时产生的；而行政相对人对具体行政行为违法性的主张是在承受了具体行政行为后果、在被告合法性主张的基础上提出来的；对具体行政行为的法律意义上的“主张者”是行政主体，因此应由行政主体承担举证责任。而行政主体“无证可举”的说法更是明显错误的。正如有的学者所指出的，行政主体如果其无主观上之恶意，对相对人之要求或同意、或拒绝（须有当事人不合法之依据），如果在法定期限内放弃或拖延履行，则须在客观上有非如此作为不可之理由，否则即构成违法。因此，负有法定作为义务的行政主体，对于相对人的作为申请决定不作为时，应有足够的事实和法律依据。这是行政法治的必然要求。应作为而未作为的行政主体如果由于不予答复、拖延履行等果真是“无证可举”，那只能由其承担不利的诉讼后果，而不能以此推卸举证责任的承担。