一种中国特色经济分析法学的前言

　　一、前言：我国经济分析法学研究的现状及不足

 

　　经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），又称为“法律的经济分析”（Economic Analysis of Law）或“法律经济学”（Legal Analysis），是20世纪60年代兴起于美国，进而在西方各国广泛传播的法学流派。其理论核心是将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究中，以效益最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身。 [1]其代表人物及著作主要有科斯（R. Coase）的《社会成本问题》、《企业的性质》；波林斯基（M. Polinsky）的《法律和经济导论》；波斯纳（R. Posner）的《法律的经济分析》、《正义的经济学》等。经济分析法学派作为新兴的法学流派，虽然发展历史不长，但势头却极为迅猛，甚至达到了与传统的新自然法学派、分析法学派、社会法学派等流派分庭抗礼的程度。更有甚者，1982年美国总统里根曾一口气任命了三位著名的法律经济学学者为美国联邦上诉法院的法官，并通过第12291号总统令要求对所有新制定的法律进行“成本—收益”分析。该学派在西方的盛行可见一斑。

 

　　与其在西方法学界受到极大追捧的局面全然不同，我国对于经济分析法学研究方法的探求才刚刚起步。究其原因，首先，由于我国学者单一知识结构的局限，不能像西方学者那样将经济学方法熟练的运用于法学领域的研究；其次，意识形态的差异，导致了对西方经济学的传统偏见向经济分析法学的蔓延；第三，在中国特色的市场经济大环境下移植或借鉴经济分析法学的方法、理念，尚须一段较长的适应过程。因此，我国的经济分析法学研究呈现出如下特点：首先，研究领域、研究深度、研究规模都十分有限，难以形成规模效益；其次，现有成果介绍性有余而指导性不足，尚难以言及系统化，更遑论对实践给予有价值的指导；第三，研究成果分散，缺乏总纲性的理论架构，学者们在相对狭小的领域内自说自话，理论间缺乏相互沟通和联系。第四，大多数研究只是局限在将微观经济学的基本概念套用到法学研究领域，在“成本”、“效益”、“边际”等概念表述的背后，难寻系统的经济学模型分析，说服力十分有限；第五，也是最为重要的一点——任何方法论的移植，都涉及到本土化的问题，一方面在该问题上有所关注的学者十分有限，另一方面，即使是目前这些为数不多的学者的成果，也大多集中在宏观的社会主义法制法治、和谐社会等宽泛的意义上，缺乏与能够体现出中国特色的具体案例的分解和剖析。 [1]

 

　　令人欣喜的是，兼备法学和经济学研究背景、并具学者和官员身份的游劝荣教授的力作《法治成本分析》，在一定程度上弥补了我国经济分析法学研究的不足。 [2]

 

　　二、总结与超越：中国特色经济分析法学的前言

 

　　笔者认为，案头的这本《法治成本分析》的价值，可以从如下三方面进行简要分析。

 

　　第一，在理论分析上，体现出浓重的经济分析法学气息。凭借深厚的经济学修养，作者对于法治的成本进行了深入、细化的分析。其最为突出的特点，是将西方经济学（尤其是微观经济学）的成本理念系统的引入到现代法学的解构中来。在笔者视为全书精华所在的第二章“法治成本”部分中，作者对法治的成本从不同角度进行了精辟的剖析。首先，把法治成本分为生产成本、边际成本、机会成本和交易成本四类。具体到法学的论域中来，认为生产成本是指制定并实施某一单位的法律所应支付的费用。边际成本是指法律的供给达到社会需求的饱和状态之前，每制定和实施一部新的法律，由于与其他法律规范相互支持和相互作用，边际成本递减。机会成本则具体分为两个方面，其一，是否选择法律作为调整方式；其二，在选择法律作为调整方式的前提下，具体运用何种法律手段。而交易成本又被进一步划分为信息成本、谈判成本、救济成本、执行和监督成本。 [2]其次，从构成的角度来看，又把成本分为静态成本和动态成本。一般学者之把法律实施成本的焦点聚集于立法成本、执法成本、司法成本等问题上，而这一切在有教授看来只是法治成本的组成部分之一，即所谓的静态成本。进而，从更为宏观的角度上，作者提出了法治的动态成本，即所谓的效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡、社会经济负担加重等。 [3]在笔者看来，这种法治成本动态化的眼光，至少在我国目前的经济分析法学研究领域，是相当独到的。一来拓宽了学者们研究的事业，二来把一些法理学、法社会学的问题兼容进来，某种程度上也淡化了经济分析法学在我国法学界纯粹的工具主义色彩。再次，在基本理论分析的基础上，对两种关于法治建设的错误论调予以了坚决的驳斥。游教授认为目前存在两种错误论调，即无成本论和高成本论。无成本论“就是对法治本身及其进程中可能带来的负面东西……没有足够的认知，也没有理性面对的心理准备，‘天真’的认为法治及其进程一片光明、一片坦途”。 [3]这又与后文的“速胜论”相互照应。而高成本论就是“认识到法治及其进程不会一帆风顺、也不可能一路坦途，其间社会包括它的每一个成员都要为此付出成本和代价，并且认为这种代价和成本很高，以致普遍超出人们的负担能力”。 [4]这又与后文的“悲观论”相互照应。这种理论向现实的过渡，正体现出作者在钻研理论问题的同时又对实践有着足够的关怀，极大凸显了著作的现实指导意义。

 

　　第二，在案例遴选上，显现出浓郁的中国特色。得益于常年位居相关领导岗位的关系，游教授对于现实中典型事例的关注有着不同于一般学者的敏感性。难能可贵的是，这些事例中的绝大多数都体现出了浓郁的“中国特色”。例如，在论述违法成本的部分，作者所举的某青年针对天安门广场吐一口痰罚款五角的规定而在支付了一元钱后吐了两口痰的事例，使读者对于适度的违法成本所带来的收益有了明确的认识。 [5]又如，在论述法治与效率的部分，关于上世纪八十年代“严打”期间出现的个别地方一味追求在“快”、“重”、“严”等方面的攀比，甚至出现7天就把犯罪分子送上刑场的事件，使读者不得不对严格程序对于法治效果的价值陷入深深的反思。 [6]再如，通过对我国普遍存在的遇到矿难就下令全省煤矿一律停产安全检查、遇到网吧大火就让所有网吧一律停业等事例的诠释，作者又把批判的矛头直指习以为常的“专项斗争”和“运动性执法”。一个个鲜活生动的案例，无不烙着“中国特色”的印记。倘若不从这些切实的案例出发，我们的社会进步和法治发展又岂能仅仅凭借一种观点的借用、一个理论的移植而轻易实现？笔者在前文已经指出了经济分析法学在我国本土化过程中的缺陷，而这本《法治成本分析》，恰恰在这一个极为重要却又极少人问津的问题上，做出了一种难能可贵的表率与示范。

 

　　第三，在论证模式上，表现出浓厚的前言色彩。了解微观经济学的人都清楚，微观经济学的魅力就在于将现实中纷繁复杂的经济现象进行量化分析，以从中发掘出具有普遍适用价值的规律，进而实现对经济生活的指导作用。而经济分析法学正是由于秉承了微观经济学的这一特点，故而在法学分析的条理性、客观性上，都有着其他法学分析方法无法具备的优势。但是，这本蕴含着浓重的经济分析法学色彩的《法制成本分析》的谋篇和行文，却大大出乎笔者意料。其一，通篇几乎没有经济分析法学基本定理的踪影。从科斯定理的第一律、第二律，到波斯纳定理的“模拟市场”理念，游教授全然不予涉及。其二，可以称为微观经济学标志之一的经济模型分析，也在该书中遍寻不着。作者也在后记中谦虚的指出：“本书只是对其中的一些主要问题做了一些初步的探讨，意在抛砖引玉”。 [7]笔者认为，这与游教授对该书的定位有关。其一，本书只是提出了一些经济学中最为基本的概念，诸如各类成本、效益等，并没有涉及具体的专题性分析，如需求弹性、价格弹性、边际成本等。这可以称为前提目的。其二，本书的另一意旨，在于将这些经济学概念引入到法学领域，并积极寻求与具体的法现象的对应关系，进而为真正意义上的经济分析法学研究奠定基础。这可以称为过渡目的。其三，本书的最终落脚点，在于如何将我国的法治实践状况融入到具体的经济分析中来，为所谓的“第二次飞跃”提供坚实的理论前提。这可以称为终极目的。综上可以发现，该书的用意，实际上是在于提出一种适合中国国情的经济分析法学的理论前言，或者为我国的经济分析法学划定出相对稳定的研究范围。游教授所谓的的“抛砖引玉”，大概意在于此。

 

　　三、反思与突破：法治成本分析的理论困境

 

　　虽然《法治成本分析》一书对中国特色的经济分析法学有着独到的见解，然而下列问题所带来的局限性，依然是游教授乃至所有经济分析法学人所必须面对的挑战。

 

　　首先，来自于经济分析法学本身的困境。毋庸置疑，经济分析法学为现代意义上的法学的解构提供了一种崭新的途径。但是，其理论本身的困境，也成为它进一步发展的巨大障碍。其一，和微观经济学一样，经济分析法学的理论前提是著名的“经济人假设”。但在实践中，是否所有处于某种法律关系中的人都是纯粹的以个人利益最大化作为唯一行为标准的“经济人”呢？答案自然是否定的。人生观、价值观的差异无疑对经济分析法学的理论前提构成了挑战。其二，经济分析法学以微观经济学原理为理论基础，微观经济学的研究方法又以定量分析为逻辑起点，而现实中诸多法现象（如道德、社会联系等）是难以进行量化的，这无疑构成了经济分析法学的理论盲区。其三，微观经济学的诸多定理、推论，都建立在复杂的假设前提之下，故而是一种理想状态下的理论推导。法学作为一门联系广泛的基础社会科学，在实践中极难产生完全符合某一经济模型所有假设条件的理想状态，因此，单纯的理论分析在复杂的法律实践问题面前往往表现出些许苍白与无奈。其四，经济分析法学的最终落脚点都集中于投入产出比——即如何投入最小的成本而获得最大的收益，也就是法学领域中的“效率”问题。 [8]但是与经济学的单一目标不同，法学除了追求效率外，更注重对公平的关怀，甚至某种条件下承认公平优位于效率。理念的差异也成为了用经济犯法分析法现象的巨大障碍之一。

 

　　其次，在经济分析法学植入我国的过程中存在一系列可能诱发排斥反应的因素。其一，在经济学与法学的差异方面，由于我国自改革开放后大量引入了西方的现代企业制度，而限于意识形态对个学科的影响程度不同，法学则更多的保留了自己的“中国特色”。因此，作为经济学和法学的交叉学科，我国的经济分析法学必须调整好两个基础学科之间的差异，甚至是某种程度上的张力关系。其二，两大法系的差异方面。由于历史原因，我国在法治现代化的进程中，更多的吸收了大陆法系的理念与制度，而经济分析法学则滋生于美国这一典型的英美法系国家。这在实践中的许多问题上体现出差异。例如，“我国《民法通则》规定，不动产相邻各方应互相忍让，为彼此提供方便，按照‘有利生产、方便生活，团结互助、公平合理’的精神正确处理相邻关系。所不同的是，在英美法系中只有财产法而没有物权法，因此也没有相邻权法律制度，相邻方之间发生的干扰、妨害行为是用财产权规则来调整的—首先进行产权界定，分清哪是‘你的’，哪是‘我的’，如果一方对另一方的产权造成妨害和损失，就应当予以赔偿。” [9]其三，意识形态方面的差异。经济分析法学的“经济人”假设，从根源上来自于资本主义制度的财产私有制观念。这使得该学科在试图进入社会主义公有制占主导地位的中国时，不得不面对意识形态的巨大鸿沟。能够在这一鸿沟之上建立起一个坚实的支点，无疑会对经济分析法学在中国的本土化产生巨大的推动作用。

 

　　第三，游教授的某些论述本身也存在可斟酌之处。例如，在论述法治的边际成本的时候，游教授指出：“当法律的供给达到社会需求饱和状态之前，每制定和实施一部新的法律，由于与其他法律规范相互支持和相互作用，其边际成本呈现递减趋势……也就是说，法律的供给充分而不饱和的情况下，法律的消费越充分，法律的成本就越低。” [10]这是对微观经济学中“边际成本递减”规律的直接化用。问题在于，这里的结论是否会因为忽略了机会成本的影响而产生偏差？按照游教授本人的说法，在法治的机会成本中本来就存在选择何种法律的问题。笔者认为，为了调整某一关系，立法者首先要选择是否采用法律作为调整手段的问题；倘选择了法律，则又要选择订立何种类型的法律（诸如实体法还是程序法？单行法律还是综合性法律？等等）；倘确立了法律的类型，又要选择制定何种层级的法律（法律、法规、还是规章？）。在以上三个阶段中，任一阶段的选择出现偏差，都会导致额外的机会成本的产生，也就会影响到实际表现出来的边际成本。这似乎又反证了笔者在论述经济分析法学本身的困境的时候指出的“过多单纯的前提假设导致该学科本身难以面对复杂的现实问题”的论断。

 

　　四、结语

 

　　著名宪法学家林来梵教授将其代表作《从宪法规范到规范宪法》称为“规范宪法学的一种前言”，而在笔者看来，游劝荣教授的《法治成本分析》无疑也将成为中国特色的经济分析法学的一种前言。在经济学概念对法学领域的渗透、把经济分析法学的一般原理打上“中国特色”的烙印等问题上，游教授凭借深厚、扎实的法学和经济学素养做出了较为完美的回答，而这，无疑是经济分析法学这一方兴未艾的法学研究方法论在我国获得更为广阔的发展空间的宝贵基础。