论行政调解立法

实现社会和谐比实现社会稳定要求更高，全面加强调解工作是实现社会和谐的有效路径。在我国现行的司法调解、行政调解和人民调解三大调解制度体系中，司法调解的机构、程序、效力诉讼法作出了明确规定，人民调解效力有司法解释支撑，目前实际上最迫切需要立法支持的就是行政调解。本文拟就较模糊的行政调解立法从调解概念、立法现状、程序制定、机构选择、多元化调解安排及调解种类、原则、效力等方面作些浅论，以引起各方思考与重视，达致行政调解单独立法之效果，促进社会和谐建设。

 

　　一、行政调解法概念

 

　　调解是指发生纠纷的双方或多方当事人通过第三人依照法律和政策规定，以讲解法律、说服教育、排解疏导等方法，促使当事人自愿达成协议的活动。行政调解是指国家行政机关对特定纠纷进行调解的行政管理活动，特点是居中调解人专指国家行政机关，不可理解为其它组织或机关对行政性纠纷的调解。行政调解的范围相对人民调解指向的民间纠纷应有所扩大，不仅包括民事纠纷和轻微刑事纠纷，还应包括法律规定可以调解的行政性纠纷；不仅包括公民之间的纠纷，还应包括公民与单位之间及单位与单位之间的纠纷。

 

　　二、行政调解历史发展及立法现状

 

　　我国从新民主义革命开始，革命根据地基层政府就试行调解民事纠纷和轻微刑事案件的制度。建国后，行政调解逐步发展，在案件类型上扩大到经济纠纷的调解；在机构安排上，几乎所有的政府部门都开展行政调解；在数量上，行政调解处理了大量的民事和经济纠纷。应该说行政调解在历史发展进程中，对保护公民和法人的合法权益，维护社会稳定起到了重要作用。

 

　　西方国家在建立多元化纠纷解决机制中都有各自的立法支持，但我国多元化纠纷解决机制重要内容之一的行政调解之法律规范还很不完善，没有专门的行政调解立法，行政调解法律规范散见于各单行法律的条文中。据笔者统计，全国人大及其常委会制定的法律中涉及调解内容的有34部，其中规定调解、行政调解、人民调解的分别为13、11、5部，在所有涉及行政调解内容的11部法律中均没有设定行政调解程序、方法、效力和救济等方面的内容。

 

　　三、行政调解必要性

 

　　1、现实选择。我国目前处于社会转型阶段，各类矛盾纠纷大量出现，人民法院不堪重负。加强完善行政调解机制，可以适量分流解决纠纷，减轻人民法院诉讼压力。“缓解诉讼暴炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励选择争议解决方法的运用。”①其中最重要的争议解决方法之一就是行政调解。2、文化传统。“中国的法治之路必须注重中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”②我国历史长达二千多年专制统治，立法、司法、行政三权合一，封建专制政府负责解决一切矛盾纠纷。“有问题，找官府”符合我国人民群众传统思维习惯和价值取向，新时期的行政调解正好附和了这一习惯和取向。3、优势使然。行政调解没有繁琐程序、不收费及由行政部门专业人士进行，与诉讼调解相比具有程序简便、经济高效的优势，和人民调解相比又具有专业权威的特点，是与我国经济尚没有充分发展、人民尚不普遍富裕的现状相适应的。

 

　　四、行政调解专门化

 

　　据有关机构调查，在多元化争端解决机制中，人民群众认可诉讼的为57%，认可司法调解的46%，认可人民调解的15%，认可行政调解仅有3%。造成这种行政调解社会评价极低的状况与行政调解没有专门立法相关，更与立法未受权专门机关进行行政调解活动密切联系。

 

　　1、设置乡镇人民调解委员会违法。民事活动法不禁止则为合法，行政行为法无授权则违法。目前全国各地司法行政机关创建的“乡镇人民调解委员会”缺泛法律明确设定，处于尴尬境地。《宪法》第111条第（2）款规定：居民委员会、村民委员会设人民调解等委员会，严格地说在乡镇设立人民调解委员会是违反《宪法》的。《民事诉讼法》第16条规定：人民调解委员会是调解民间纠纷的群众自治性组织。作为行政机构的司法行政部门直接创设人民调解委员会是与《民事诉讼法》规定不符合的，中央政府实际是将指导人民调解委员会的调解工作作为基层司法行政机关工作职责之一进行安排的。

 

　　2、行政调解部门化比较。林业、土地、婚姻登记等各个行政部门调解人员因为是兼职，难以保证时间、精力投入，调解成效不高或不愿意进行调解。2007年福建省顺昌县行政调解案件207件，其中基层司法所调解176件，占85.02%，而其它行政机关共调解31件，仅占14.98%③。现行行政调解法律授权11个政府部门进行行政调解，而专业从事行政调解的基层司法行政部门却没有法律授权，游走于法律的边缘，行政调解工作现实与行政调解工作立法凸显巨大反差。

 

　　3、行政调解专门机构选择。行政调解立法后，中央政府没有必要成立专门的“行政调解部”，直接授权司法行政机关承担行政调解职责，司法行政机关可内设“行政调解局”负责协调、指导行政调解工作。建立大行政调解机制，采取司法行政机关专门调解与其它行政机关兼职调解相结合之形式，当事人申请行政调解可选择司法行政机关或行业主管行政机关进行。如打架造成的人身伤害赔偿可到司法行政机关或公安机关调解，婚姻家庭纠纷调解可向民政部门或司法行政部门申请调解。实践中，基层司法行政部门一直以来都发挥着行政调解主力军的作用，积累了相当丰富的行政调解工作经验，熟悉行政调解的程序运作，完全能够胜任行政调解专门工作任务。

 

　　五、行政调解的种类

 

　　1、部门分类。我国行政调解种类按部门分类，可以说有多少行政部门就有多少种类行政调解，各行政机关在行政管理过程中涉及的纠纷依法基本上都可以进行调解。如土地、建设、林业、水利、婚姻、合同、海事等等。

 

　　2、级别分类。为促进行政调解的公正、公开和高效开展，可按行政调解内容、对象和复杂程度等进行分类设定，执行级别管辖。（1）从涉案金额上分类：基层司法所调解标的100万元以下的案件，县级司法局调解标的500万元以下的案件，地市级司法局调解标的1000万元以下的案件，省级司法厅局调解1000万元以上的案件。（2）从涉案行政机关级别上分类：行政调解机构只能调解当事方为同级行政机关或以下的案件，如基层司法所只能调解当事方为股级的行政机关的案件，县级司法局只能调解当事方为科局级以下的行政机关的案件。（3）从地域上进行级别管辖分类：只要当事一方常住地在调解机构所在的行政区域内，该调解机构既有权进行调解，没有必要强调双方或多方当事人均在调解机构所在的行政区域内。笔者认为为了方便当事人进行调解，减轻当事人负担，提高行政调解工作效率，宜规定案件事实主要发生地的行政调解机构亦有权调解。

 

　　3、性质分类。行政调解从性质上可分为：民事、商事、行政和轻微刑事四种类型。民事还可以再细分为婚姻、赡养、侵权等，商事可分为合同、债务等。

 

　　六、行政调解程序

 

　　程序介于实体和形式之间，程序正当性要求制定和执行法律的过程必须体现正义。行政调解程序正当性要求调解程序过程必须有法律的明确规范，当事各方包括行政调解人员必须严格遵守制定法规定。

 

　　1、申请程序。现行涉及行政调解的法律只有原则性规定，均没有设定申请程序。如《农村土地承包法》第51条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。”如何进行申请该法并没有涉及。行政调解申请程序相对于诉讼调解程序应该设计得更加简略一些，以提高工作效率；但与人民调解比较又要谨慎一些，以体现权威性。申请宜取书面形式，不必统一格式，便利群众进行申请。

 

　　2、受理程序。笔者亲历一些行政调解过程，受理程序可谓五花八门，有的是口头受理，有的作简单记录受理，有的则调解成功后补登受理，调解不成则不作受理登记等不一而足。行政调解立法应该对受理程序进行统一规范，设计制作行政调解受理登记表，决定受理的进行登记，载明各方当事人姓名、住址和联系方式，记录申请人的请求事项和事件起因、经过、结果，告知调解时间、地点和注意事项。决定不予受理的，告知不受理原因，并指出适当的解决途径。

 

　　3、调解程序。行政解决机制司法化是现代行政管理活动的一种潮流趋势，行政调解也不能例外，一些地方司法行政机关成立的调解庭就是明证。立法应该明确行政调解的程序：首先是核实各方身份；其次是申请人陈述请求、事实和理由，他方补充事实和陈述相对或相关理由；再次是调解员说明分析法律法规相关规定，对各方进行说服、教育、调解。调解过程不得少于二名工作人员始终在场，一人主持，一人记录。

 

　　4、制作调解书。调解成功应该制作调解书，交当事各方各一份，行政调解机构保留一份。行政调解法应该赋予行政调解书强制执行效力，调解书经当事各方签字生效，经行政调解机构盖章后具有强制执行效力。调解书送达采取较宽松的方法，不必拘泥于形式的严格，可由各级政府、村居委会等工作人员转达，也可交其他可信赖的人员传达，也可邮寄送达等，以进一步提高行政调解的效率。

 

　　七、行政调解原则

 

　　行政调解同诉讼调解和人民调解比较既有共性也有特性。依法进行调解，自愿基础上达成协议，调解不成可向法院起诉，这些原则都是三方共性。行政调解具有行政权运行特征，体现一定的行政强制色彩，这是行政调解的特色，如行政调解单方强制原则。

 

　　1、合法原则。这是行政调解与诉讼调解、人民调解共性原则，三大调解均应按照法律、法规规定，在查明事实、分清是非的基础上解决纷争。

 

　　2、中立原则。行政主体在行政调解过程中保持一种超然的态度和地位，不得受各种利益束缚。这是程序中立性在行政调解中的具体体现，应该包括两方面：（1）行政调解人员与当事各方没有利益上的牵连，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）行政调解人员不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。行政中立原则需要建立回避制度、禁止单方接触制度等在内的一系列制度来加以保证。

    3、公开原则。包括行政调解在内的行政权力运行的每一阶段和步骤都应以行政相对人和公众看得见的方式进行，但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容例外。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：旁听、公告等，旁听应该设立适当限制条件，防止影响调解顺利进行。对特定相对人公开的方式主要有：阅卷、查阅等。

 

　　4、自愿原则。单方强制原则属于程序性的，实体权利的处分要遵循民法意思自治原则，在保障当事人充分自愿达成协议基础上解决纠纷，决不可限制人民的诉讼权利。作为行政调解内容载体的调解书除了必须具备行为人意思自治、意思真实外还要具备以下两个条件：一是行为人当时具有相应的民事行为能力，二是调解书不违反法律或社会公共利益。

 

　　5、机构免责原则。行政调解机构和调解人员对上级调解或法院判决改变调解协议的不承担责任，除非有证据表明调解员故意或有受贿行为影响调解的公正，否则不得就行政调解争议本体以调解机构为被告进行行政诉讼。

 

　　6、单方强制原则。这是行政调解特别原则，行政调解应当适当引入强制性机制，当然这种强制性在程度上必需介于人民调解和诉讼调解之间，区别于人民调解的松散自由和诉讼调解的严格繁琐，采取单方强制调解形式，即只要一方有申请行政调解，另一方经行政调解机关通知必需参加程序性调解。对单方强制原则要制定一些匹配措施，比如经三次通知拒不到场调解的给予适当罚款，以表达强制的意思。事实上，美国、日本等一些西方国家也认可强制调解机制。

 

　　八、行政调解效力

 

　　诉讼调解具有法律强制执行效力，具体明确。人民调解协议书效力是十分脆弱的，达成协议当事方只要有其中一方反悔或拒绝履行，该协议实际上就失效了，成了“一纸空文”。这严重制约人民调解工作的发展。2002年9月，最高人民法院以司法解释的形式赋予人民调解具有民事合同的法律效力，之后人民调解开始显现一定活力。而行政调解的效力与地位甚至不如今天的人民调解，到目前仍没有一部法律作出规范。行政调解立法最重要的是要在调解效力上取得突破，否则行政调解就没有生命力。

 

　　1、强制效力。行政调解立法应在保障行政救济和司法救济权利下确立强制执行的效力。可以规定当事方在一定期间内向上一级行政机关申请再次调解或向法院起诉，超过这一期间调解生效，具有确定的法律效力。

 

　　2、行政救济。上一级行政机关对再次调解不作程序审查，主要就调解协议内容是否违反法律或社会公共利益进行实质审查，如没有则应该作出维持原调解协议的决定，如发现违法则仅就违法条款进行再调解。再调解不成，终止在本行政机关的行政调解程序，书面告知各方向其它行政机关申请调解或到法院起诉。

 

　　3、司法审查。行政调解采司法最终解决原则，司法审查行政调解分三种情形：（1）调解不成，进入诉讼渠道；（2）调解成功，其中一方又向法院起诉，司法审查未发现违法情形应该裁定驳回起诉；（3）调解成功，没有履行或没有完全履行，当事方可以直接申请法院强制执行。

 

　　九、多元调解衔接

 

　　随着我国经济社会发展，社会阶层多元分化，利益诉求多元化，建立人民调解、行政调解和诉讼调解等多元化调解协调联动机制也是现实发展的必然趋势。各地开展的调解活动实证了三大调解制度有机衔接是提高调解效果的有效途径，但存在明显的不足：这些活动均是各自为战进行的，仅停留在经验层面，没有统一规范的立法支持。行政调解立法有必要将行政调解与人民调解、诉讼调解有机衔接制度纳入其中。

 

　　1、行政调解与人民调解的衔接。自治性的人民调解调解不成的案件经征求当事方意见，可以将该案件移交有管辖权的行政机关进行调解，受移交的行政机关不得拒绝。

 

　　2、行政调解与诉讼调解的衔接。行政调解没有成功的案件，调解人员经询问当事方意见，如果有一方需要进行诉讼，应该负责指导其进入诉讼渠道，并在告知书中明示。

 

　　3、委托调解。三大调解有一定的层级关系，人民调解、行政调解、诉讼调解在规范性、权威性等方面呈梯级递增关系。笔者认为委托调解应由高一级调解机构向下一级调解机构进行委托，如诉讼调解可向行政调解或人民调解委托，行政调解可向人民调解委托，逆向的委托则是不被允许的。委托调解要综合考虑案件性质、调解成本、难易程度等因素确定被委托的机构。

 

　　4、联合调解。集合人民调解、行政调解和诉讼调解三大调解机构力量，发挥其各自特点及优势，形成合力有效化解纠纷。首先受理纠纷的组织认为该纠纷涉及领域广、情况复杂、调解难度大，可以邀请其它组织进行联合调解，受邀请组织一般情况下不得拒绝。联合调解由发出邀请的组织主持进行，以该组织名义制作调解书，调解由参与调解的全体人员共同完成并在调解书上署名。

 

　　行政调解原则制度、程序设置、机构选择和经验积累等方面都实际存在或在实际运行中，行政调解立法只需加以适当清理和明确，就是一部相当好的法律，笔者相信行政调解立法一定会是事半功倍的。

 

　　注释：

　　①康宝奇、杜豫苏著：《当前中国多元化纠纷解决机制的冷与热》，载《人民司法·应用》2008年01期，第94页。

 

　　②苏力著：《法治及其本土资源》，政法大学出版社1996年版，第6页。

 

　　③ 数据摘录自：福建省顺昌县司法局2007年度调解工作报表

 福建省顺昌县人民法院   范水沿