论无单放货的法律属性
发布日期：2010-04-02 文章来源：互联网
一、 无单放货的历史和现状
然而于航运事务中，在目的港未凭正本提单放货之情形屡见不鲜。 无单放货在世界各国是如此，在我国也非常普遍。改革开放30年来，对待无单放货问题，我国的理论界和司法界走过了三个历程。第一是一致反对无单放货阶段；第二是几乎一致支持无单放货阶段；第三是众说纷纭阶段。由于笔者有在船公司工作多年的经历，深知提单在法律上的严肃性，所以始终坚决反对无单放货。关于无单放货的法律属性，我国理论和司法界有许多论述，笔者不作具体的评论，在此仅仅对无单放货三十年来的历史和现状做一个简要介绍。
第一阶段：反对无单放货阶段。 在改革开放之初，由于我国港口吞吐能力极为有限，所以船舶压港现象相当严重。为了解决我国港口的拥挤状况，1983年4月，国务院港口口岸工作领导小组、交通部和对外经贸部联合发出(83)国港06号《关于海运外贸进口货物凭正本提单交货的通知》,该通知在肯定应当凭正本提单交货的前提下,允许以副本提单加保函的形式提货。由于当时我国还没有颁布《海商法》，且法制建设还刚刚起步，所以这个通知在当时是具有法律效力的。该通知肯定了应当凭正本提单放货，对规范当时的海运市场起到了积极的作用。该通知还规定可以凭副本提单加保函交货，虽然对解决当时的港口拥挤起到了一定的积极作用，但在以后的数年间，也起到了令人望而生畏的消极作用。
第二阶段：无单放货合法有效阶段。 由于人们对上述(83)国港06号通知理解的不尽相同，以及对后来颁布实施的《海商法》的理解各持己见，到了上个世纪九十年代，无单放货竟然严重到提单持有人凭手中的正本提单打不赢官司的戏剧性局面。在这一阶段最有代表性的观点是不承认提单的物权效力。其理论支撑点是《海商法》第七十一条仅仅规定提单是承运人据以交付货物的凭证，但该条并没有规定承运人不可以凭副本提单或者其他单证交付货物；另外，从文义上看，第七十一条并没有规定提单是物权凭证。上述观点的主要错误有两点：第一、用文义解释方法，第七十一条规定提单是承运人“保证”据以交付货物的单证，这就构成了一个运输合同以外的保证合同，所以承运人必须按照自己的保证履行合同，从而排除了承运人用其他单证交付货物的合法性；第二、否定提单没有物权效力是没有法律依据的。因为不仅《担保法》和《物权法》将提单视为可以设定质押的一种物权凭证，而且《海商法》还赋予了提单可转让的法律规范，即提单的转让代表了船载货物所有权的转让，所以提单是当之无愧的物权凭证。如果允许无单放货，《海商法》关于提单可以转让的法律规范就会沦为恶法，因为提单会因此而丧失物权最基本的公示力和公信力，从而使提单充当了商事欺诈的工具，这就无法保护市场的交易安全。
第三阶段：众说纷纭阶段。 进入21世纪以后，海上集装箱运输悄然兴起，由于集装箱运输速度经常较之提单随信用证的流转速度更加快捷，所以无单放货问题取代了上个世纪件杂货运输中的货损货差问题。另外，由于无船承运人的套单现象在我国无休止的泛滥，更加重了提单流转不畅的问题。因此，无单放货问题严重困扰着海事司法和理论界，人们纷纷对此现象进行研究。在研究的过程中，就出现了两派对立的观点。其实这两派的观点无非是上个世纪八、九十年代产生过的两种观点的翻版，因此没有必要进一步赘言。
第四阶段：正本清源阶段。 《中华人民共和国物权法》的颁布，可以说对无单放货究竟是否合法的争论画上了一个句号。该法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”根据这一法条的规定，提单持有人的物权在任何情况下，任何单位和个人都无权侵犯，提单具有物权法赋予的所有权能，包括对世权、绝对权、支配权和排他性财产权。据此，凭保函或者副本提单提取货物的行为，在任何情况下都是违法的。即使是提单上载明的记名收货人，也有可能因与银行发生信用证纠纷，而无法从银行取得提单，最后由银行以提单质权人的身份向承运人主张权利质权。有人主张提单的转让并不代表货物所有权的转让，而只代表对船载货物“占有”的转让。至于货物“所有权”是否转让，完全取决于买卖合同的约定。笔者认为这种观点的产生，是因为持有这种观点的人，对物权法基本原理的理解存在着严重的误区，其主要错误如下：
1、买卖合同关于货物所有权应当于何时何地转移的约定，由于其不符合《物权法》关于动产交付的公示原则，所以这种约定仅在买卖合同双方当事人之间生效，对第三人不生法律效力；
2、出质人必须对其出质的权利凭证具有处分权，质权人才能在出质人不能履行债务时处分权利凭证所指向的动产或知识产权；
3、如果提单仅代表对船载货物的占有，对于保险人、承运人、质权人、提单持有人以及其他与提单和船载货物相关的人，是一个极不公平的法律制度，因为这会导致水运市场的交易处于不安全的状态。事实上，占有仅是一种事实状态，所以船载货物是由承运人根据运输合同占有的，并非由提单持有人占有；
4、提单的交付代表船载货物所有权的交付是《物权法》赋予提单物权变动的公示原则。这个原则是不能动摇的，贯彻动产交付的公示原则是每一个法律人的神圣职责。
二、 产生无单放货的主要原因
无单放货的主要原因是提单未能正常流转，有时提单虽然正常流转，但由于提单各方当事人对提单法律关系不甚明了，也会引发无单放货。《海商法》第四章仅就提单正常流转时，对承运人、托运人和收货人规定了许多法律规范。但是在海运实践中，提单并不是任何时候都能够得到正常的流转，因此这就需要对非正常流转的提单各方当事人间的法律关系加以认定，以便解决运输合同纠纷，同时也可以解决提单的物权归属。无单放货的产生主要有如下几种情况：
（一）银行持有提单
在海运实践中，且在以信用证为支付条件的情况下，经常发生银行支付了货款以后，收货人或者开证申请人等因贸易合同或者运输合同发生纠纷的原因，不去付款行付款赎单，导致付款行持有提单。由于承运人忽视了银行可能持有提单的情况，错误地将船载货物交付给了一般情况下，有权提取货物的人。其实承运人应当认识到银行在此种情形下的法律地位，并根据《物权法》认定其为提单质权人。根据《物权法》第二百一十六条的规定，银行可以拍卖或者变卖船载货物，目的在于减少银行的损失。根据《UCP600》第四条关于信用证与合同无任何关联的规定，在银行拍卖货物时，承运人不仅无权干涉，而且应当积极配合，因为银行此时是在实现《物权法》赋予的动产质权。承运人可能会因为到付运费或者卸货港滞期费等要求银行在拍卖货物的货款中分拨一部分给自己，但是由于此时的运费和滞期费等属于一般债权，而银行的动产质权则具有《物权法》第二百一十九条赋予的优先受偿权，所以承运人只能依据提单向提单上载明的收货人或者准提单持有人主张自己的债权，但决不能向托运人主张债权。
但是，如果承运人在银行拍卖货物以前，因到付运费或者滞期费等对船载货物行使了留置权，依据《物权法》第二百三十九条的规定，承运人可享有较之动产质权更优先受偿的权利。此时，拍卖船载货物的主体应当是承运人，而非银行。承运人依据留置权拍卖货物，并扣除准提单持有人欠付的到付运费和滞期费以后，如果银行向承运人主张提单质权，承运人应当将剩余货款支付给银行，并收回正本提单。如果银行没有向承运人主张提单质权，承运人应当将剩余货款支付给事实上的提单持有人，并收回正本提单，或者依法采取提存的方式解除支付剩余货款的债务。
在海运实践中，在开证申请人或者准提单持有人不来银行付款赎单时，很少有银行直接参与拍卖货物等行为，而是采取转让提单的方式，由提单受让人与承运人协商解决船载货物问题。由于此时银行转让提单的行为不属于《海商法》和《UCP600》所规定的正常转让，所以此时的提单受让人并不因为获得提单，而取得《海商法》意义上的提单持有人资格，其法律地位应当与银行的质权人等同。因此，该提单受让人只能以银行的名义，或者以银行的受托人的名义处理提单项下的船载货物。但有一种情况例外，即如果提单载明的通知人是银行，或者是空白提单，此时的转让就是合法的转让。因此，当这一提单受让人向承运人主张提货权利时，承运人有权要求其支付到付运费、滞期费以及其他与提单相关的债务。
（二）托运人持有提单
货物已经装船，或者已经运抵目的港，可能会因为信用证有不符点，以及贸易合同存在货款纠纷等等，产生银行将提单退回给托运人。不幸的是，在提单还由托运人持有的情况下，承运人有时在目的港盲目的将货物交付给了副本提单持有人或者提单上载明的记名收货人。其实，此时承运人与托运人之间的法律关系，不能由海上货物运输合同调整，而应当由提单来调整，即承运人应将托运人视为提单持有人。
上述承运人与托运人之间法律关系的转换，虽然没有法律规定，但依据合同法的公平原则，应当适用提单来调整承运人和托运人的法律关系。例如，在到付运费情况下，承运人已将货物运抵目的港，为了获得运输劳务的对价-到付运费，如果不是将持有提单的托运人视为收货人，承运人已经付出的运输劳务的对价就会付诸东流，这不符合法律的公平原则；又如，当托运人持有提单时，因提单流转不畅，导致收货人不能合法的持有提单，也不能在目的港提货，此时可能会产生船舶在目的港的延滞，这笔延滞费以及承运人协助托运人处理货物的费用，依据公平原则，理应由托运人支付。另外，托运人有义务承担提单流转不畅的贸易风险。
（三）目的港政府强制退货
有时虽然提单正常流转，但在最后一个流转环节，即提货环节，由于目的港政府的原因，也会引发货物不能正常卸载于目的港的事实。此时收货人虽然持有提单却不能提货，承运人无奈将货物运回装货港。这种情况的发生，一般多是由于货物未能通过目的港检疫机构的检验标准，或者未能顺利通过目的港海关，也有因目的港发生罢工或战争等情况，承运人不得不将货物运回装货港。
凡发生上述情况，承运人不能转而向托运人主张船舶滞期或者回程运费等权利，承运人应当依然向持有提单的收货人主张权利。而且是否将货物运回装货港，以及回程运费由谁支付的问题，承运人只能与提单持有人协商。最为重要的是尽管货物已经运回装货港，也不能将货物交付给托运人，因为托运人不是提单持有人。如果此时提单持有人已经合法的将提单背书给托运人，承运人就应当依据上述第（二）项关于托运人持有提单的处理方法来处理货物的回运、回程运费、目的港滞期费和到付运费等问题。在处理此类问题时，承运人须在目的港的滞期以及货物的回运等问题上没有过错。否则，承运人亦应承担相应的责任。
（四）无船承运人套单引发的无单放货
无船承运人的套单行为是一种违法行为，因为在套单情况下，有两套提单代表一票船载货物的所有权。事实上，只有实际承运人签发的提单才是合法有效的提单，而无船承运人所签发的提单则因为其丧失了法律赋予提单的三个固有的功能而混淆了人们的视线。例如，实际承运人已经按照其签发的提单的约定，将货物交给了提单持有人以后，持有无船承运人所签发提单的提单持有人，以未能收到货物为由，扣押载货船舶。这种提单持有人可以扣押载货船舶的理由是因为无船承运人行使套单行为永远不会改变两套提单的船舶名称。无船承运人套单行为的违法性有如下表现：
1、使提单丧失了货物收据的功能 由于无船承运人在签发套单时，并没有在事实上收到托运人的货物，而是由实际承运人收取货物。具有讽刺意味的是，在海运实践中，无船承运人签发提单前后，可能连货物是由谁向实际承运人交付，以及如何交付都不知晓。因此，可以断言，无船承运人所签发的提单，并不具备货物收据的功能；
2、使提单丧失了合同证明的功能 提单运输大部分是口头合同，如果发生纠纷，主要以提单来证明口头运输合同法律关系的存在。但不幸的是，无船承运人所签发的提单，与实际承运人所签发提单的内容必然存在着许多不同点。例如托运人、通知人和承运人等运输合同主体的名称或者其他合同内容都存在着巨大的差异。由于两套提单所载明的运输合同主体的多样化，使得一票货物本应只有一个托运人或者一个提单持有人，演进为一票货物存在两个托运人，两个承运人或者两个提单持有人等等。在解决提单纠纷时，因套单而增加的运输合同主体，严重扰乱了合同秩序，进而很可能导致无法正确处理提单纠纷的结果。
3、使提单丧失了物权凭证的功能 由于无船承运人所签发提单的承运人不是实际承运人，因此在卸货港的提单持有人不可能凭无船承运人所签发的提单向实际承运人提取货物，而只能到无船承运人的代理人处换取实际承运人所签发的提单，才可能提到货物。提单持有人的换单行为证明无船承运人所签发的提单不能直接提货。由于提单是法定的物权凭证，如果不能直接提货，而只能换单后提货，那就足以证明无船承运人签发的提单已经丧失了物权凭证的功能。
（五）船舶或者货运代理人未能恪尽职责导致的无单放货
诚然，提单在其流转过程中，由于其流转环节的复杂和流转方式的多样化，可能会出现这样或那样的流转不畅现象。如果再加上无船承运人或者货运代理人的套单问题，提单的流转会出现更多的流转不畅问题。由于在卸货港一般是由船舶代理人代表承运人向提单持有人交付货物，有时提单持有人还要委托一个货运代理人代其提取货物（有时还包括报关报验）。所以，在海运实践中，无单放货的主要实施者，一般都是船舶代理人或者货运代理人。这就需要船舶代理人或者货运代理人对提单的物权属性了如指掌。遗憾的是，我国的船舶代理人以及货运代理人对提单在法律上的严肃性不够重视，所以经常导致无单放货的惨剧发生。最具戏剧性的是无单放货以后，真正承担责任或者遭受损失的不是这些代理人，而是委托人，即实际承运人或者提单持有人。
三、 承运人避免无单放货的合法途径
在海运实践中，经常发生这样的事实，即提单上载明的记名收货人或者副本提单持有人借口因生产需要，收货人急于提货，并声称提单还没有流转到手等原因要求承运人无单放货。承运人基于保函或者其他原因同意无单放货以后，有时真正的提单持有人出面向承运人主张提单物权，这就必然导致提单纠纷。依据《海商法》，承运人应当拒绝无单放货，而采取如下步骤避免纠纷的发生：
1、《海商法》第八十六条的规定：“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。” 根据上开法条的规定，如果在卸货港提单持有人未能及时向承运人主张提货权，承运人可依法将货物存储在仓库中，等待提单持有人的到来；
2、依据《合同法》第一百零一条的规定，承运人可以将收货人或者提单持有人未能及时提货的事实视为债权人拒绝受领货物，而将船载货物提存。关于提存费用等，均按照《合同法》的规定由收货人或者提单持有人承担，因为他们有责任承担提单流转不畅的贸易风险。
四、 无单放货的法律属性
由于国际贸易的支付方式不同，提单的流转方式也就随之发生变化（例如D/P，T/T 或者 L/C等支付方式），以及提单是否正常流转，都可以导致无单放货案件的法律关系迥然不同。所以不能简单的给无单放货定义为侵权或者违约，而应当根据具体情况确定其法律属性。
1、合同之债（1） 因为无单放货大多发生在卸货港，而根据《海商法》，提单在卸货港又是承运人与收货人或提单持有人之间的运输合同，所以承运人应当将货物交付给持有提单的人，不仅是法律的要求，而且也是履行运输合同的必然。如果承运人没有将货物交付给持有提单的人，无疑构成违约；（2） 如果由于提单流转不畅，当船舶抵达卸货港以后，提单又被银行退回给托运人，可是承运人却在卸货港将货物交给了没有提单的人，此时承运人亦应对托运人承担违约责任。因为此时托运人就是合法的提单持有人。
2、侵权之债如果因没有人到银行付款赎单等原因使得提单流转不畅，造成银行持有提单的后果，此时如果承运人无单放货，对于银行的提单质权就是一种侵权行为，故应认定为侵权之债；
3、合同与侵权的竞和之债如果提单已经正常流转，但是因为承运人无单放货，使得提单持有人不能提到货物，从而造成提单持有人超出提单约定的损失范围，例如工厂停工待料，或者市场行情的暴涨等等。此时的提单持有人也可依据《合同法》关于违约与侵权的竞和法律规范，向承运人提起侵权之诉。
4、因套单存在两套提单而发生债的归属（1）持有无船承运人签发的提单的持有人，不得向实际承运人主张提单物权。如果其采取扣船的方式向实际承运人主张提单物权，实际承运人可根据《海商法》第七十二条关于只有承运人授权的人才可以签发提单的规定，否定无船承运人所签发提单的法律效力。故无船承运人所签发的提单属无效提单，亦即无效合同。（2） 如果银行所持有的提单系无船承运人所签发，实际承运人亦可根据《海商法》第七十二条否定该提单的法律效力。因为无船承运人签发提单的行为没有得到实际承运人的授权，而且该提单也不存在权利质权所指向的船载货物的所有权。故应认定银行与出质人的质押合同无效。
5、因代理人未能恪尽职责而导致无单放货的法律属性如果船舶代理人或者货物代理人因越权代理或未能恪尽职责导演了无单放货的事实，就应当依据其所代理的委托人与其相对人的法律关系来确定无单放货案件的法律属性。此时，无单放货所引发的债可能属于上述四种情况的任意一种。但是，在诉讼或者仲裁中，应当将代理人视为有独立请求权的第三人通知其出庭，因为这有利于查明事实，并正确而快捷的解决无单放货纠纷。
综上所述，笔者认为任何一种借口企图无单放货，都是非法的。在海事审判、海事理论以及海运实践中，均应当坚持凭正本提单放货的法律规范。这种坚持不仅是对《物权法》的贯彻，也是对提单物权的尊重，更是对我国水运市场和国际贸易市场交易安全的一个重要保护手段。
注释:
作者单位： 北京天济律师事务所律师
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