试论《反垄断法》下特许经营限制竞争行为研究

2007年发布的《商业特许经营管理条例》中所称“商业特许经营”(简称“特许经营”)，是指拥有注册商标、企业标志．专利、专有技术等经营资源的企业(简称“特许人”)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(简称“被特许人”)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
　　特许权，又称为经营特许权、专营权，指企业在某一个地区经营或者销售某种特定商品的权利．或是一家企业接受另一家企业授权，使用其商号、商标、技术秘密等的权利。通常有两种形式：一种是由政府机构授权，准许企业使用或者在一定地区享有经营某种业务的特权，如水、电、邮电通讯等专营权及烟草专卖权等；另一种是一家企业依据签订的合同，有限期或者无限期使用另一家企业的某些权利，如连锁店分店使用总店的名称等。
　　特许经营在我国的真正发展是从20世纪80年代开始起步的。当时一些国际特许经营组织以合资或独资的形式，采用特许经营的方式在餐饮、冲印服务、服装专卖等领域建立连锁店进入我国市场。肯德基1987年进入我国市场，是第一个在我国发展特许经营的外国企业。到80年代末，李宁公司大胆借鉴外国特许经营的模式，在北京开办了李宁专卖店，成为我国首家实行特许经营的本土企业。1993年，全聚德集团成立后，开始探索用特许经营的方式发展分店。据2006年欧洲特许联盟(EFF)推荐给世界特许联合会的特许经营行业分类，目前我国特许经营已覆盖了该分类的所有13大类别。涉及行业6O多个，特许经营商达2320多个，加盟店铺总数为168000多个，单个特许体系平均加盟店铺数达到73个。
　　一、特许经营限制竞争行为
　　特许经营的发展不可避免地带来了一系列法律问题，尤其是特许人和被特许人双方的权益保障问题需要法律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为，是特许人和被特许人双方权利义务范围的集中体现。
　　限制竞争行为包括两种情形，即一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为。一般限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制、扭曲竞争或造成上述结果的行为，表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动，或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍，所以一般限制竞争行为是各国立法管制的对象。
　　特许经营限制竞争行为是一种附条件交易行为，这种行为往往会导致在特许经营协议中出现知识产权许可限制条款和一些纵向限制竞争条款。特许经营协议中的纵向限制竞争条款主要有三种：①搭售条款。特许人在特许协议中规定，被特许人只能从特许人处或特许人指定以及经特许人批准的供应商处采购，而此类商品或原材料并不附有知识产权因素。②固定转售价格条款，又被称为限制转售价格条款。特许经营体系一般都执行统一定价，特许人在特许协议中要求被特许人不得低于一定价格水平出售其商品或提供服务，或者对被特许人规定最高的转售价格，或者明确特许人有权对被特许人的特许经营商品或服务的转售价格进行干预。③销售地区限制条款。被特许人要求特许人在特许经营协议中明确在其所在区域内对被特许出售的商品或提供的服务享有独占销售权，即特许人在被特许人所在区域内不再指定其他被特许人经营同类业务。同时，特许人也要求被特许人在特许协议指定的场所进行营业活动，不得擅自去他处从事经营活动。
　　出于保护所拥有的知识产权、维护商誉及保证收益的需要，特许人在与被特许人所签订的协议中一般都规定一些限制性条款，对被特许人的经营活动进行限制。同时，由于特许人在特许经营实际运作中控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权力，这已经在实践中成为特许经营存在的主要问题。为此，许多国家运用法律对限制竞争行为进行规范，这就使限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度，其合法性就转变为违法性。因此，对于限制竞争行为不能简单地给予肯定或者否定，要在做出具体分析之后再决定是否可以适用反垄断豁免。
　　二、特许经营反垄断豁免
　　(一)特许经营限制竞争行为的合法性
　　1．理论基础。在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当·斯密“看不见的手”理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是，现代经济学已经承认完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中，对竞争的适度限制有利于企业的规模发展和整体社会福利的提高。
　　在法学理论上，自波斯纳经济分析法学产生影响以来，社会经济利益的最大化逐渐成为法律思想的主要价值追求。该学说就是尝试运用经济学的原理和方法来分析法律的问题，并试图说明何种制度安排或者何种法律规定会使得资源配置的效益最大化。经济分析法学适应了资本主义国家广泛干预社会经济生活的需要，被称为“西方第四大法学”。
　　由此可见，社会经济生活的现实、经济和法律理论的成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予限制竞争行为一定的合法性奠定了基础。
　　2．特许经营权——一种特殊形态的知识产权。对于特许经营而言，与一般的商业经营方式相比，其特殊性不在于特许人向被特许人提供现成的产品，而主要在于向被特许人提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心，特许经营属于一种独特的知识产权形态。
　　在知识产权方面，我国早在1979年《中美贸易关系协定》中就做出了明确的表示，要以最快的步伐建立知识产权法律保护制度。几十年来，我国的知识产权立法取得了举世瞩目的成就，在总体上基本与国际接轨和协调。2000年我国修改了《专利法》，2001年我国修改了《商标法》和《著作权法》，我国还签署了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等国际知识产权公约。知识产权立法的加强为我国发展特许经营提供了良好的法律环境。我国加入了WTO后，签署了《与贸易有关的知识产权协议》。这些都为我国特许经营的发展提供了有利的条件。
　　知识产权由于具有独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断权利是为各国反垄断法所允许的。在特许经营中，特许人为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对被特许人以知识产权为核心的活动(如专利实施、商标适用、原料采购、经营形式选择、商誉维护等)进行规范和管理，这就理所当然地形成了所谓的对被特许人经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识产权本身的垄断性、易被侵犯的特点及特定的社会法治环境密不可分的。
　　3．限制竞争合法性的法律规范。实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。如欧盟在《欧盟条约》的基础上专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087／85号法规》，该法列出了以下两种类型的豁免条款：①为保护特许权的知识产权而实施的限制行为。②为维持特许经营网络的同一性和声誉而实施的限制行为，并且列举了一系列被豁免的限制性行为。例如：专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与特许人相竞争的商品或服务等。
　　2008年8月1日起施行的《反垄断法》对建立和完善我国社会主义市场经济法律体系具有重要意义。该法在界定垄断行为的同时，也强调了对限制竞争的反垄断豁免，主要体现在以下方面：
　　(1)垄断协议。《反垄断法》第14条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。除了以上横向协议，该法还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议做出三项禁止性规定：一是固定向第三人转售商品的价格；二是限定向第三人转售商品的最低价格；三是《反垄断法》制定机构认定的其他垄断协议。
按照“原则上禁止、有条件豁免”的原则，《反垄断法》虽明确禁止垄断协议，但对某些虽具有限制竞争的结果却在整体上有利于技术进步、经济发展的协议给予豁免。该法规定，经营者为实现下列目的之一，并能证明不会严重限制相关市场的竞争，能使消费者分享由此产生的利益的，可以达成某些协议：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、提高效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小企业经营效率，增强中小企业竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。
　　(2)经营者集中。经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。《反垄断法》第2o条规定，经营者集中的方式包括：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。《反垄断法》通过反垄断执法机构的审查以对经营者集中实行必要的控制。
　　《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止经营者集中的决定。但在现实经济生活中，有些经营者集中虽会产生排除、限制竞争的负面影响，但同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经营效率。对此该法规定，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或符合社会公共利益的，反垄断执法机构可做出对经营者集中不予禁止的决定；对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加限制性条件，以减少其不利影响。
　　(二)特许经营限制竞争反垄断豁免
　　1．特许经营限制竞争反垄断豁免条件。从私法方面来看，《民法通则》、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用等规范平等主体交易的基本理念出发，对限制竞争行为进行规制；从公法方面来看，《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经营限制竞争行为应当说具备了判断其存在合法与否的基本尺度。因此，现在的问题就在于如何判断是否存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中的合法限制竞争行为应当具备如下基本条件：
　　(1)限制的目的是保护特许经营当事人的合法权益，具体就是保护特许网络的同一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。
　　(2)客观上存在合法利益，并且有通过限制行为进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护时，限制竞争就会失去合法性。
　　(3)限制行为必须与公共利益保持一致。公共利益是一个抽象的概念，具体地理解，应该是特许人利益与大众利益的综合平衡。与公共利益保持一致，即限制行为对市场竞争的基本格局不能产生影响，不得阻碍技术进步和生产效率的提高，最终要有利于保护消费者利益。
　　(4)没有滥用权力。限制竞争措施本身应该公平合理、宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制行为不能干涉他人的正当经营活动，不能损害他人特别是被特许人的利益等。
　　2．特许经营限制竞争反垄断豁免分析。结合以上标准对特许经营的形式是否适用反垄断豁免做出以下分析。
　　(1)搭售，是指经销商在购买方购买其所需要的商品时，要求其以购买其他其并不需要的商品为条件。特许经营中的搭售行为是否能够适用反垄断豁免，要视搭售的目的与后果而定。如果搭售对于特许人来说，并非凭借市场优势而获取更多的收益，而是基于善意目的，防止特许经营商品与其他商品混淆，或者被欺诈、假冒，以确保商品安全，从而保证特许经营体系中商品的良好品质，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就适用反垄断豁免，不属于违法行为。反之，搭售是在违背被特许人意愿的情况下，为了推销质次价高商品、滞销商品，或者是为了制造某种商品市场进入壁垒，消除被搭售商品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，对市场竞争造成了影响，是一种反竞争行为，具有垄断违法性，各国法律一般予以明文禁止。
　　(2)固定转售价格是指上游企业对于其下游交易相对人，将其供给的商品转售给第三人，或第三人再转售时，上游企业依约定要求下游企业按照其规定价格出售产品的行为。这常常表现为制造商、供应商对下游经销商的价格控制行为。固定转售价格实际上是一种纵向的价格约束。在特许经营中，特许人为了防止或消除同一产品或服务项目在不同被特许人之间的价格竞争，往往会在特许协议中规定特许人有权制定转售价格，并要求被特许人按照其所制定的转售价格来销售产品或服务项目，即使在特许经营协议中没有上述明文规定，特许人也可以干预被特许人的转售价格。特许人固定转售价格的行为实质上是剥夺了被特许人本应享有的自由定价权，使他们无法根据各自所处的竞争状态和成本结构来合理确定产品或服务项目的价格，从而影响被特许人的经济利益。这种行为还会因不同被特许人之间价格竞争的减弱而损害消费者的利益，具有明显的反竞争效果。各国立法一般都对其无条件禁止，不存在反垄断豁免之说。
　　有人认为，固定转售价格是为了保持特许经营体系的同一性，防止无序价格竞争的需要。笔者认为，这种观点是没有根据的。特许经营体系的同一性主要体现在对特许人所拥有的商标、商号、专利、商业秘密等知识产权使用的同一性，以及被特许销售产品(服务)的规格、质量、店面装饰、经营理念与经营模式的同一性上，而并非要求转售价格同一。为了防止不同的被特许人之间的价格竞争出现无序，特许人可以就转售价格与被特许人进行协商，阐述自己的观点，提出具体建议，而不能行使价格决定权与价格强制执行权。如果出现了无序价格竞争现象，也应根据相关法律法规予以规范。
　　(3)特许经营中的销售地区限制是指特许人对被特许人可以销售特许经营产品或服务项目的地理区域做出限制。特许人在特许经营中的销售地区限制行为会导致市场分割，使在特定地区内销售特许人所提供的产品或服务项目的竞争者减少，这样消费者就失去了对特许经营者的选择权。而且，在没有相关产品或服务项目可替代的情况下，特许人利用其市场支配地位制定销售地区限制条款，还会使被特许人在特定地区内垄断某种产品或服务项目的经营权，不利于被特许人服务质量的提高，同时损害了消费者的利益，具有违法性，应受到《反垄断法》的规制。
　　但是，当特许人不具有市场支配地位时，为了使特许经营获得成功，在对市场需求做出调查研究的基础上，特许人对特许经营地区做出规划和调查，限定被特许人在某个指定区域内从事经营活动，不仅可以避免在同一地域内重复投资，造成特许经营体系内部的恶性竞争，维护被特许人的利益，而且还有利于加强品牌之间的有序竞争，最终既推动经营者经营水平与服务质量的提高，也使消费者在经营者的有序竞争中获益。在上述情况下，无论是从特许人的行为目的还是从实施后果来看，销售地区限制行为都具有一定的合理性，可以适用反垄断豁免。