我国土地二元所有制的失衡与立法矫正

【出处】《北方法学》2010年第6期
【摘要】由于在立法上对集体土地所有权的权能进行了诸多的限制，致使我国的二元土地所有制模式出现了严重的失衡。这种状况的产生存在价值判断的误区、集体土地所有权主体的缺失及对三农问题缺乏人文关怀等多方面的原因。我国应当坚持权利平等的基本立法思想，对现有的集体土地所有权制度进行充实和完善，强化对集体土地征收征用的立法限制，从而为农民土地权利的保护提供更加有效的制度保障。
【关键词】土地二元所有制；集体土地；立法矫正
【写作年份】2010年


【正文】

作为一个以公有制为主体的社会主义国家，土地公有制是体现中国特色的一个非常重要的方面。新中国成立以后，我国逐步建立起了国家所有与集体所有的二元制土地产权模式，这一所有制结构从根本上排除了土地私有制，构成我国土地公有制的总体框架。二元制的土地所有制模式，其实质是在尊重城乡差别的基础上，以消灭土地的个人私有制为目的建立起来的一种土地所有制结构。从立法的初衷看，不论是宪法还是物权法以及其他更为具体的土地立法，均没有规定国家所有和集体所有何者优先的问题，也就是说从立法上来讲，二元制的土地模式是平等的关系，差别不过是调整的土地范围不同，因而也就不能因为国家所有所代表的公有制水平高就认为集体所有制低于国家所有制，进而产生集体所有制必须服从于国家所有制的制度安排。然而，近年来的城市化进程、地方政府对于土地财政的过分依赖，使得二元制的土地结构正在出现严重的失衡，以国家名义对集体土地所有制的侵害和肆意的剥夺已经被演绎到无以复加的地步。

一、土地二元制的失衡——权利配置的制度困惑

二元制的土地所有模式，决定了我国存在土地的国家所有权和集体所有权。从民法所有权的理论出发，任何一种所有权均应包含完整的占有、使用、收益和处分的权能；而从权利平等的角度出发，同为所有权，每种所有权包含的权利内容及范围应当是相同的。然而在我国集体土地所有权自身的实现却面临着诸多的制度困惑，从权利配置来看，集体土地所有权的内容和实现方式均受到了诸多的限制。

(一)使用权的限制

一般而言，所有权人对自己所有的财产可以自由使用，除非这样的自由损害了社会公共利益或者他人的利益。然而，在我国土地二元所有制的模式之下，集体土地所有权的权利人却没有这样的自由。

按照我国《土地管理法》第43条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。尽管在该条文中也规定了“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，但同时又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。《土地管理法》的这一规定实际上是对集体土地所有权人的土地使用权进行了较为严格的限制，在绝大多数情况下，集体土地只能用于农业生产目的，从而基本上剥夺了集体土地所有者对土地进行开发和建设的权利。也正是由于法律对集体土地所有者对土地自由使用权的限制，我国土地的二元制结构出现了失衡，导致集体土地所有权的弱化。

(二)收益权的限制

所有权人对自己财产的收益权是所有权的一项至关重要的权能，经济学上利益最大化理论主要就是指一种利用自己的财产获得最大收益的“理性行为”。然而，当我们把目光投向土地的集体所有制时，会发现集体所有权人的收益权受到了制度性的剥削，根本无法实现土地权利的最大化，他们的收益权被人为地降低到了一个难以想象的程度。

由于土地只能被用于与农业相关的用途，同时也由于我国过去长期执行农副产品价格的政府定价体系，导致我国集体土地的收益处于极端低下的状况。近年来，随着我国城市化进程的加快，部分处于城市郊区的土地迅速增值，但是，现有的土地政策却使集体土地所有权人不能享有这部分土地的增值价值。城镇建设使用农地由政府划拨和征收，征收来的土地由政府按照市场价格以拍卖的方式出让给建设单位。在这个过程中，集体土地的价值被大大降低，无法获得正常情况下所有权人对其财产的收益权。而这部分价值则经由划拨或者征收制度，转移到了政府手中，从而形成了我国各级政府土地财政的坚强保证，而集体土地所有权人的利益则被极大地漠视了。

在我国集体土地权利的配置中，收益权的限制源于使用权的限制，二者互为因果。由于农用土地和建设用地之间存在巨大的价格差异，因而集体土地所有权的行使主体就会想尽一切办法，获得集体土地应有的市场价值。这个过程中，就产生了一直以来困扰我国大部分地区的小产权房问题。据统计，我国通过旧城改造、城中村改造、合村并镇、新农村建设、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式，涉及城市居民和公司拥有的小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米的20%以上，其中涉及村镇住宅的大约50多亿平方米，涉及村镇生产性建筑的规模也很大，它甚至已经成为许多中小企业、三资企业的主要生产场所。[1]小产权房问题的普遍性已经严重侵害了我国法律的权威性，围绕这一问题，学者和政府官员都陷入了无休止的论争之中，认可小产权房的合法存在就面临着“对法律的亵渎”，而完全无视小产权房的现实存在而否定其合法地位又会导致巨大的成本损失，也会激起严重的社会矛盾。我国法律对于集体土地使用权和收益权的限制直接造成了在小产权房问题上进退两难的尴尬境地。

(三)处分权的限制

从终极意义上来讲，所有权的核心在于处分权，有学者指出，“处分权决定了财产的归属，它是所有权区别于他物权的一个重要特征”。[2]而我国集体所有权的所有权人对集体土地的处分权，则被限制在了一个很小的范围内，事实上它已经很难被理解为一种所有权意义上的处分权了。

我国集体土地所有权人对土地的处分显然是不自由的，因为从我国土地制度的大背景看，除很小的一部分建设用地可以使用集体土地以外，绝大部分建设用地只能依法申请使用国有土地。而面对巨大的土地需求，集体土地却由于这一制度性障碍，被排除在了合法的转让主体之外——这是目前我国对集体土地权利人的处分权作出的影响深远的限制，正是由于这样的限制，集体土地所有权人基本被剥夺了自由处分土地的权利。因为如果不能在转让土地中获得正常的收益，则即使拥有名义上的土地处分权，这样的处分权也是没有多少实际意义的。

现行土地法律制度对集体土地处分权的限制不仅损害了集体的土地权利，而且直接影响到了亿万农民的利益。最典型的就是农民对于自己最重要的财产——房屋也没有自由处分的权利。按照我国《土地管理法》第62条的规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，我国宅基地使用权的取得是必须具有农村集体经济组织成员的身份，如果不符合这样的身份要求是难以得到政府的批准并通过转让获得宅基地使用权的。而按照《物权法》第155条的规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”，而农民在转让自己的房屋时，必然面临着该房屋范围内的宅基地使用权能否随之移转的问题，显然面对宅基地使用权严格的审批和登记制度，农民对自有房屋的处分权也就被限制在了一个非常狭小的范围之内，难以反映真实的市场价值。

造成我国农村落后、农民贫困的现状固然存在诸多原因，但是农民土地权利的贫瘠恐怕是这些原因中最为重要的因素。我国土地制度的立法通过对集体土地所有权从使用权、收益权到处分权各项权能的限制和剥夺，使集体土地所有权变得支离破碎，难以有效地承担起亿万农民基本权利保障的重任。目前摆在我们面前的现实问题，最为紧迫的并非是农民个体的土地承包经营权物权化的问题，而是作为土地承包经营权的基础——集体土地所有权是否受到应有的尊重、集体所有权能否获得与一般财产所有权同样平等的法律地位的问题。这一问题不能得到有效的解决，保障农民的土地权利就成了一句空话。

二、二元土地所有制失衡的成因

从整个民法的财产权利体系来看，我国集体土地所有权所面对的制度性限制和侵蚀是非同寻常的，我们的确也很难再找到一种所有权类型像集体土地所有权这样在实现其权利价值的过程中如此的步履维艰、备受束缚。那么，是什么样的原因造成了我国二元土地所有制的极度失衡，进而造成我国三农问题的日益严峻以及城乡差距的不断加大呢？笔者认为，在诸多纷繁复杂的理念性或者制度性原因中，能否解决以下三个方面的问题显得至关重要：

(一)公有制纯粹性的价值判断误区

我国宪法规定了以公有制为主体的基本经济制度，作为公有制的两种模式，国家所有制和集体所有制就成为我国国民经济的主体。尽管从理论上和立法上讲，并不存在国有和集体孰优孰劣的问题，但是以公有制的纯粹性为判断标准进而认为国有优于集体所有的观念是比较普遍的。就土地制度而言，在我国二元制土地模式的形成过程中，经过了一个从“农民个体所有、劳动互助”，到“农民个体所有、统一经营”，再到“劳动群众集体所有、集体统一经营”的变迁过程，在这一过程中，以代表公有制范围的大小来决定所有制优劣的思维伴随始终，而人民公社的产生成为这一思维模式的代表性“成果”。只是在这一探索因违反价值规律而被证明失败之后，才最终确立了我们今天的“劳动群众集体所有、家庭承包经营”的基本政策。可以说，我国今天的土地政策并非执政党的自觉自愿选择，而是在土地制度上基于现实可操作性的被动选择，即使在这一政策已经实行了近三十年且已为法律所确定的今天，国有优于集体的价值判断仍然顽固地停留在许多人的认识中。这成为我国集体土地所有制始终挥之不去的阴影，时时面临来自一个更加强大、更具理论正确性的所有制形态的侵袭。

有一个现实原因加深了人们对国家所有优于集体所有的价值判断——与国家所有权相比，集体所有权更易受到侵害，由于不存在“国有资产流失”的忌讳，集体所有权的私有化概率似乎更高。然而这样的现实倾向不应推导出国有优于集体所有的结论，它促使我们反思的恰恰是集体所有权的构建方式存在什么样的问题。而事实上，体现最高公有制成就的国家所有权，能否担当起为全民造福的重任本身就是充满疑问的，有学者指出：“法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的‘代理人’；事实上(也同样有法律根据)，国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个‘代理人’从而可以全面控制所有者(全民)的命运。”[3]因而，以国家所有权为代表的公有制作为价值判断的标准，除了在意识形态方面具有政治上的正确性以外，似乎很难再找到合理的解释。

(二)集体土地所有权行使主体的空壳化

从主体角度看，集体土地所有权存在着主体性困境。按照民事主体理论，民事法律关系的主体可以分为三类：自然人、法人和非法人组织。而作为不动产所有权权利的一个类型，集体土地所有权的主体究竟属于其中的哪一类？这是探讨集体所有权概念的基础性问题。显然，从立法上看，集体土地所有权的主体不可能是自然人，因为这将违反物权法上的一物一权原则。那么，集体土地所有权是否构成一项法人财产权，换言之，农民集体组织是否属于一个法人组织呢？就目前我国的法律体系来看，农村集体组织作为法人地位的存在尚难以得出肯定的结论。这是因为除非是行使公权力的国家机构，任何组织要获得有效的法人资格，必须经过注册登记程序，符合法人设立的一般原则和条件。而我们看到，在农村中的几种主要的集体组织——村集体经济组织、村民委员会或是村民小组，基本都没有经过这样的法人设立的一般程序，因而绝大部分并不具有法人资格。由于我国宪法上对村民委员会的界定是“基层群众性自治组织”，而并非行政组织，因而要想取得法人资格也必须进行登记注册，但实践中并无此种情况发生。而唯一可能获得法人资格的就是村或者乡镇集体经济组织，但是目前我国以农村经济合作社为代表的集体经济组织真正履行法人登记注册手续的微乎其微。而且，即使经过这样的法人设立程序，但实践中这些组织也大多与村民委员会或村民小组是同一机构，即两枚印章一套机构，具有“政社合一性”。而这种状况的存在也根本违反了法人独立性的原则，徒具法人制度的表象，实质上与法人制度相去甚远。另外，根据《物权法》第60条第三款的规定：“属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权”，但是，目前在我国所谓的乡镇农民合作社组织在政社合一的体制废除后，已经几乎找不到这类组织的现实存在，更不用说乡镇集体土地所有者的法人地位问题了。

从集体土地所有权的主体来看，由于主体的缺失导致这一权利类型难以获得有力的逻辑支持。而实践中，对集体土地行使所有权的大多是村民委员会，但是村民委员会并不能发挥一个恰当的权利人的作用。正如有学者指出：“村民委员会作为一个社区自治组织，在国家政权下移、不断强化对农村控制的过程中，事实上承载了政权末梢的功能，逐步与农民的利益背离，出现了功能异化。村级组织行政代理色彩日益浓厚，既替代了农民与国家的交易，也替代了农民与市场的交易。由于村组干部的角色错位和功能异化，在集体农地支配上常常以所有者名义寻租，侵蚀使用者的农地权利，因此也不再具备作为集体农地所有权的代理者而有效行使所有者职能的资格。”[4]上述问题的存在，其主要的根源在于集体土地所有权的主体缺失，而最后的结果是农民成了这一法律制度设计的最终受害者。

(三)缺乏对三农问题的人文关怀

自1949年以来，我国走过了一条以牺牲农民利益、农村发展为代价的经济发展道路，片面追求工业化、城市现代化的结果造成了今天日益严峻的三农问题。时至今日，尽管党和政府已经认识到三农问题的重要性，但在实践中，轻视农业问题、漠视农民利益的情况还非常严重。而随着城市和农村差距的不断扩大，越来越多的农民离开赖以生存的土地，进入陌生的城市寻找生计，从而也带来城市中的诸多社会问题。农村土地集体所有制在现实中的确遇到了许多难以克服的问题，尤其是对于以家庭为单位的农民个体而言，这一制度在以往的经验中，成为导致我国农民贫困的一个至关重要的原因。有国外学者指出：“造成中国农民和城市居民贫富分化的原因很多。但是，中国财产法律、尤其是有关农村房地产管理的法律是这种差距存在并继续扩大的主要原因。主要的问题在于现在的农村财产制度是一种混合了以往带来巨大变革的社会主义体制，同时又在走向以未来市场为基础的体制。这种体制通过制造农民利用农村土地权利的不安全性和系统性的低估土地的价值从而使中国农民被边缘化。因此，中国农民被剥夺了能够为增进生产能力和收入而进行投资的保障和必要的积极性，同时也就不能够分享中国经济所取得的成果。”[5]事实上，我国今天二元土地所有制的失衡，与我们整个社会长期以来对牺牲农民利益为代价的经济发展模式的路径依赖是分不开的，而缺乏对三农问题的人文关怀，则是导致集体土地所有制难以得到有效保护的更为深层的社会心理原因。

三、立法矫正

我国物权法通过把土地承包经营权规定为一种用益物权，以期更好地保护农民的土地权利。但是，假如作为承包经营权基础的集体土地所有权都不能得到有效的保护，则“皮之不存，毛将焉附”？因此，我国应当采取立法的手段对业已严重失衡的二元土地所有制进行矫正，坚持对国有土地和集体土地进行平等的保护，不能厚此薄彼。因此，对现有的土地制度进行立法矫正显得尤为必要。

(一)对集体所有权权利主体的矫正

按照我国现行的法律框架，自然人不能享有土地的所有权。因而，无论进行怎样的制度设计，目前集体土地的所有权都不能最终成为个人的财产权利。而由于村民委员会和村民小组等组织的非法人性质，使其在法理上不能成为适格的集体土地所有权的主体，同时这些组织的政治性功能也决定了其往往不能代表农民的利益。因此，如果从现有的农村集体组织选择，农村合作社组织是唯一能够充当集体土地所有权人的组织。但是，进行这样的制度设计必须对目前的合作社法律制度进行重新构造。

从我国集体土地所有制的产生过程来看，也经历了一个由土地私有到互助再到农业生产合作社的演进路径。早在五十年代就有学者认识到：“农业生产合作社虽然和互助组同是建筑在个体经济基础之上的集体劳动组织，但是由于它实行了土地入股、统一经营、收获物为统一按劳力与土地分配的原则，因而它就比互助组更能发挥土地的生产效能与劳动的积极性，就有可能按照各人的特长比互助组更加广泛地改进与提高耕作技术。”[6]但是，由于后来的人民公社化运动，导致农业生产合作社的功能受到严重削弱，由此带来的后果是：尽管土地已经从私有变成了公有，但当初建立这种集体土地模式时的权利行使主体却不复存在了，于是由基层政权掌握集体土地的所有权便是顺理成章的事了，虽然这样的权利人从法理上是经不起推敲的。因此，在立法上确立集体土地所有权的主体，把这一权利交给更符合集体土地所有权形成的规律、且更体现集体所有权权利本质的合作社组织，成为我国今后维持集体土地所有制合法存在的一个至关重要的方面。我国于2006年10月颁布了《农民专业合作社法》，但是该法关于农民专业合作社的一系列原则和构建方法，很难适用于集体土地所有制。对此，笔者认为，我国应当考虑制定一部专门的集体土地合作社法，以立法的手段把集体土地所有权的权利主体明确为集体土地合作社组织，并对土地合作社的建构及运作方式进行详细的规定。

采取法人化的集体经济组织来对集体土地行使所有权，其根本目的是解决目前我国集体土地所有权主体的缺位问题。合作社作为一个法人经济组织，应当建立完善的法人治理结构。具体而言，应当以社员大会为最高权力机构，以民主表决为基本运行机制，以全体社员共同制定合作社章程为行为准则，从而真正体现集体土地的公有性质。由于合作社的事物最终由社员集体决定，因而农民个体的土地权利也能最大限度地得到保护。[7]

(二)放松对集体土地所有权的限制

如上所述，我国集体土地所有权并不能和一般财产所有权一样，享有自由的占有、使用、收益和处分的权能。尽管存在保护耕地、保障农民基本生存条件等理由，但通过采取限制集体土地所有权行使的方式来实现这些目的，实践证明往往事与愿违。事实上，如果我国能够较好地建立起集体所有权的主体机制，解决目前各级政府通过自上而下的公权力运行机制侵害集体土地所有权的问题，则以上对集体土地所有权进行限制的理由都将难以成立。而目前集体土地所有权的立法限制，则造成了非常奇特的现象——同样的土地，所包含的权利存在巨大差距，市场价格也是相差悬殊。这就像是在一个股份有限公司里，所发行的国有股、法人股和个人股所包含的权利不同、存在等级差别一样，是十分荒谬的。无论从法理上还是情理上看，我国都应该在权利平等的立法思想指导下，对集体土地所有权的限制进行矫正，赋予集体土地以完整、自由的所有权。

(三)对土地征收征用的立法限制

由于我国集体土地所有权存在主体缺位、权能受限制等因素，集体土地难以体现其真实的价值，集体土地随时面临着以国家名义进行的“合法侵害”，因此在立法上，必须对集体土地的征收、征用进行限制。在涉及集体土地的征收征用时，必须给予集体组织以充分的话语权，使其具有讨价还价、议价的能力；同时要对征收土地的用途作进一步界定。为此，需要在立法上对基于“公共利益”的征收进行明确规范，需对何谓公共利益、哪些用途符合公共利益的要求进行明确具体的规定，为防止通过征收土地进行商业开发等营利性活动，立法上应当对征收后最终变为开发用地的情况进行明确限制，并规定严格的法律责任。

我国集体土地不仅涉及《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等多部法律，而且与国家的粮食安全、土地利用总体规划和城市建设规划、社会的稳定等政策目标息息相关，是一项牵一发而动全身的财产权利制度。因而对集体土地的立法矫正的运作将是具有极高法律难度的工程，但是无论怎样我国都不应继续在立法上维护这样一种与平等精神相背离的财产权利制度。至于如何在实现立法上的权利平等之后，确保党和政府政策目标的实现，则是一个后置性的问题。而事实上，我们只有在完成了对集体土地平等的立法保护之后，相关的政策目标才能够获得更为坚实的制度保障。显然，如果继续维持目前的土地权利配置格局，任由二元土地所有制的失衡状况继续发展，则最终我们通过现行的集体土地制度所期望达到的立法目标将无从实现，而我们也很可能正在或将要与立法的初衷越来越远。

 
【注释】
[1]武建东：《〈城乡规划法〉强行拉开解决中国小产权房序幕》，载中国新闻网：http：//www．chinanews．com．cn/estate/kong/news/2008/01－29/1149124．shtm，发布时间：2008年1月29日。
[2]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第208页。
[3]王军：《国家所有权的法律神话》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：中国政法大学2003年博士学位论文。
[4]郭新力：《中国农地产权制度研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：华中农业大学2007年博士学位论文。
[5]Benjamin W．James，Note：Expanding the Gap：How the Rural Property System Exacerbates China’s Urban－rural Gap，Columbia Journal ofAsian Law Spring，2007．
[6]史敬棠等编：《中国农业合作化运动史料》(下册)，生活?读书?新知三联书店1959年版，第478页。
[7]从民法法人制度理论出发，合作社所拥有的集体土地所有权应当是农民个体土地所有权出资入股的结果。但是，由于我国已经从根本上消灭了土地的个人所有，农民对合作社的出资入股只能是其享有的土地承包经营权这一用益物权的形式。因此，集体土地归合作社所有的制度设计，就不同于一般的法人组织的构建规则。在这种法人组织的构建过程中，首先预设了一种法人财产权的形式及其权利范围，然后由作为成员的农户以其承包经营权入股。如果某一农户选择不入股，就会在形式上损害合作社组织对集体土地所有权的完整性。从这个意义上说，集体土地合作社的立法设计具有法律的预设性和强制性的特点，这些特点与以往民法法人制度理论均存在较大的差异。