律师据理力争 二审发回重审

律师据理力争 二审发回重审—王文杰律师—工程纠纷律师
【附代理意见和二审裁定书】
恒木（中港）有限公司与实际施工人施工合同纠纷案二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
鉴于本代理人的身份已被法庭确认，作为上诉人恒木（中港）有限公司的代理人，现就本案发表以下代理意见，请求合议庭采纳。
一、本案的基本事实
2004年 3月15 日，恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司签订《精装工程合约》一份。双方约定：恒木（中港）有限公司作为发包方，北京中色三极经贸有限公司作为承包方以“包工包料”的方式承包北京京广中心的“公寓楼返装工程”。工程内容见附录甲。双方采用工程量清单计价模式计价，由恒木（中港）有限公司编制工程量清单，北京中色三极经贸有限公司在工程量清单上报出单价并汇出总价，最终双方商定全单包干价为人民币6303480.25元。同时约定：拆除及安装全部石膏板假天花，为本合约的暂定项目，如需施工，造价上限不超过人民币200000元。双方还特别约定：承包金额除按本合约的规定外，不得以任何方法调整和变更。北京中色三极经贸有限公司在合约上加盖了自己的法人财务印章（见证据一：《精装工程合约》）。
2004年4月29日，双方根据新的工程变化情况，经过协商又签署了一份《补充合约条文》。《补充合约条文》约定：根据《精装工程合约》的条文及项目清单，双方确认总造价为人民币6500000元整（含清拆及新造所有天花板工程在内）。另约定恒木（中港）有限公司需向北京中色三极经贸有限公司支付1300000元，作为京广中心增加项目之总包干价。北京中色三极经贸有限公司在《补充合约条文》上加盖了自己的法人财务印章（见证据二：《补充合约条文》）。
同日，北京中色三极经贸有限公司向恒木（中港）有限公司出具履行保函一份。履行保函记载以下内容：工程承包方为北京中色三极经贸有限公司，并盖有北京中色三极经贸有限公司法人财务印章。该保函还明确清楚地记载崔苏中只是获授权代表和合同履行的担保人，不是工程的承包方（见证据四：履行保函）。这份履行保函是北京中色三极经贸有限公司保证自己履行合同的承诺，如果没有这份承诺，恒木（中港）有限公司不可能把工程发包给北京中色三极经贸有限公司。
但是，在施工过程中，北京中色三极经贸有限公司没有完全按照双方签订的施工合同的内容和双方认可的样板间进行施工，经常偷工减料和使用劣质材料，致使工程完工后，还留有诸多质量问题，时至今日还在不断维修中。由于北京中色三极经贸有限公司的上述行为让业主很不满意，恒木（中港）有限公司不得不进行危机公关来维护自己的商业信誉。尽管如此，上诉人在客户中的商业信誉还是受到了极大的毁损，直接和间接的经济损失更是无法估计。
本案所涉工程全部完工后，鉴于北京中色三极经贸有限公司上述种种不守诚信的情形，双方考虑合同的实际履行情况以及项目的增减情况，经过充分协商和权衡，恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司签订了《互不追讨及索偿协议》。协议约定：鉴于乙方未能遵守合约内之条文及精神处理标题工程项目，因而导致甲方损失，经甲乙双方同意，根据下列工程款余额，作为互不追讨及索偿之协议条文，金额如下：978090.30元人民币。协议签订时，北京中色三极经贸有限公司为了充分显示自己的信用程度以及对这份《互不追讨及索偿协议》的认可程度，不仅在协议上加盖了自己的法人财务印章，还让崔苏中在上面加盖了自己的手戳并由崔苏中亲笔签下了自己的姓名（见证据三：《互不追讨及索偿协议》）。
试问，如果真像被上诉人所说当时受到了胁迫或上诉人乘人之危，何以三种信用手段并用？
在北京中色三极经贸有限公司与恒木（中港）有限公司签署《互不追讨及索偿协议》后，上诉人便以支票的形式向北京中色三极经贸有限公司支付了余款，北京中色三极经贸有限公司在收取余款后一直到现在，从未对《互不追讨及索偿协议》提出过任何异议。
合同履行过程中，所有的工程款都是用支票形式转入北京中色三极经贸有限公司支付（见证据五：付款明细）。
但是令上诉人万万想不到的是，案外人崔苏中竟然以《互不追讨及索偿协议》是上诉人以胁迫手段、乘人之危，使其在违背真实意思的情况下签订，结果显示公平为由，要求撤销该协议，试图突破北京中色三极经贸有限公司与上诉人签订并早已履行完毕的《互不追讨及索偿协议》，其目的就是要求继续支付工程款，谋取非法利益。
被上诉人为了达到谋取非法利益的目的，主要采取了以下两种非法手段：
1、被上诉人无视北京中色三极经贸有限公司与上诉人在合同中“包工包料”的明确约定，故意拿民工工资说事儿，鼓动工人闹事以及给恒木（中港）有限公司的客户发函等手段向恒木（中港）有限公司施加压力。
针对被上诉人的不法行为，上诉人严正指出，被上诉人不是本案合同以及《互不追讨及索偿协议》的主体，无权对《互不追讨及索偿协议》提出异议。在上诉人没有支付工程款的前提下，北京中色三极经贸有限公司必须保证工人工资的及时发放，这就是双方在合同中约定的“包工包料”的具体含义。如果没有这种实力和诚信，就不要作出这种承诺。既然作了“包工包料”这种承诺，就应该遵守。工人工资只是施工成本的一小部分，更何况恒木已向北京中色三极经贸有限公司支付工程款600多万元，北京中色三极经贸有限公司支付工人工资根本不存在问题。所以上诉人认为，被上诉人故意拿工人工资这一个敏感社会话题说事儿，是别有用心。
2、被上诉人擅自修改合同，以伪造的证据误导鉴定机构和法官。
《精装工程合约》约定：暂定项目如需拆除及安装全新石膏板假天花，承包商须根据附录甲（2）项内施工图纸之内容及资料进行施工，造价上限为人民币200000元。被上诉人为了达到突破这种约定谋取非法利益的目的，却擅自在旁边添加了“以实际发生量为准，应包括拆除及重建”这样一句话。正是这一伪造证据，才使鉴定机构将这一项目定为“有争议项目”，本来不需要鉴定的项目，就因为这一伪证的误导，已包死的价格由“闭口”变成了“开口”。一审法院正是使用这一错误的鉴定报告作为定案根据，对《互不追讨及索偿协议》的效力范围作出了错误的认定，为被上诉人谋取非法利益撕开了一个口子。
二、崔苏中不具备本案原告的主体资格
理由如下：
1、崔苏中不是本案施工合同的相对人，他是北京中色三极经贸有限公司授权履约代表和履约担保人（见履行保函），他的行为是职务行为，他的行为代表的是北京中色三极经贸有限公司。
从本案证据来看，与上诉人签订合同、变更合同、出具履约保函、实际履行合同，收取工程款，签订最终结算协议的对方当事人都是北京中色三极经贸有限公司，合同的权利义务跟崔苏中没有直接的利害关系。因此，代理人认为，崔苏中用北京中色三极经贸有限公司与恒木（中港）有限公司的合同关系来向恒木（中港）有限公司主张权利，不符合合同法相对性原则。
2、崔苏中不具备实际施工人的资格条件。
实际施工人是无效合同的承包人，主要是指转承包人，违法分包的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。
实际施工人所承包的工程是通过挂靠、转包或违法分包来的，在转包或违法分包，挂靠中存在着两个合同关系，一是实际施工人与其上家即与挂靠、转包、违法分包企业之间的合同关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。由此可以看出，实际施工人的身份是基于他跟他的上家也就是被挂靠、转包或违法分包企业之间的合同关系确定的。
具体到本案，涉及三方当事人，两个法律关系。一是恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系。二是崔苏中与北京中色三极经贸有限公司之间的法律关系（假设有的话，应由崔苏中举证证明）。崔苏中如果认为自己是实际施工人，他必须举证说明他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系。因为，他的实际施工人身份是基于他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同关系确定的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
事实上，在庭审过程中，被上诉人从来没有提交证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间关系的任何证据，因此，代理人认为崔苏中不具备实际施工人的条件或者说没有证据证明崔苏中是实际施工人。一审法院允许他以实际施工人的身份起诉发包人，没有事实依据，违反了法定程序。
3、突破合同的相对性，只能是合同主体的突破，而不是合同权利义务的突破。因此，代理人认为，崔苏中提出的诉讼请求没有事实根据。
首先，代理人再一次说明，崔苏中不符合实施施工人的条件。
为了说明问题，我们退一步讲，假设崔苏中符合实际施工人的条件，可以直接起诉发包人恒木（中港）有限公司，那么他提出的诉讼请求也没有事实根据，理由如下：
本案涉及三方当事人，两个不同的法律关系，一个是恒木（中港）有限公司与北京中色三极经贸有限公司之间的发承包合同，二是北京中色三极经贸有限公司与崔苏中之间的挂靠、转包或非法分包合同关系（假设有的话）。如果是这样的话，那么催苏中以实际施工人的身份作为原告起诉发包人恒木（中港）有限公司，从诉讼主体上来说符合司《施工合同法解释》第26条第2款的规定。理论上讲这是对合同相对性原则的突破，但是这种突破，只能是对合同主体上的突破，不能是对合同权利义务的突破或替代，因为这是两个独立的、不同的法律关系，权利和义务是不一样的，尤其是价格条款肯定是不同的，否则的话被挂靠、转包或违法分包就没有利益空间了。我要说明的意思是：崔苏中以实际施工人的身份起诉发包人恒木（中港）有限公司，提出的诉讼请求首先要依据他跟北京中色三极经贸有限公司之间的合同权利义务，要向法庭举证说明北京中色三极经贸有限公司之间是怎样计算合同价格、怎样结算的，具体北京中色三极经贸有限公司还欠不欠，欠多少工程款？也就是说明你跟北京中色三极经贸有限公司先结算，如果能证明北京中色三极经贸有限公司还欠着你的工程款，你才可以向发包人恒木（中港）有限公司提出诉讼请求。这一点从司法解释第26条第2款说得非常清楚。发包人只是在“欠付工程价款范围内”对实际施工人承担责任。恒木（中港）有限公司向实际施工人崔苏中承担的不是实体责任，而是替代责任。因为“欠付工程价款”指的是“欠付转包人或违法分包人”工程价款，具体到本案指的是恒木（中港）有限公司欠付北京中色三极经贸有限公司的价款范围，而不是欠付实际施工人的价款范围。
在庭审中，崔苏中从来没有提交这样的证据证明他跟北京中色三极经贸有限公司之间存在合同关系，更没有拿出北京中色三极经贸有限公司欠他工程款的证据，因此上诉人认为崔苏中提出的诉讼请求没有事实依据。
4、退一万步讲，即使上诉人对崔苏中的主体身份无异议，那么上诉人的这一认可也是无效的。理由如下：
（1）、这一认可跟本案基本事实不符。与上诉人签订合同、变更合同、出具履约保函、实际履行合同，收取工程款，签订最终结算协议的对方当事人都是北京中色三极经贸有限公司，合同的权利义务跟崔苏中没有直接的利害关系。这一认可因违反了《合同法》相对性原则而无效。
（2）、对上诉人主体身份的认可并不意味着对北京中色三极经贸有限公司主体身份的否认（也无权否认）。即使上诉人和被上诉人均认可，也会因侵犯了北京中色三极经贸有限公司的合法权益而无效。
三、一审判决遗漏本案重要当事人，将真正的权利义务主体北京中色三极经贸有限公司排除在本案二审诉讼程序之外，让上诉人无法将北京中色三极经贸有限公司列为被上诉人并通过二审程序进行抗辩，既违反了两审终审的民事诉讼制度，又导致本案合同的权利义务张冠李戴，判决结果既侵犯了北京中色三极经贸有限公司的利益，也侵犯了恒木（中港）有限公司的合法权益。
一审法院已追加北京中色三极经贸有限公司为第三人并通过公告形式送达（见证据七：公告），北京中色三极经贸有限公司已经成为本案当事人之一，那么为什么在判决书中又没有列其为当事人？
一审判决后，一审法院公告通知北京中色三极经贸有限公司：本院受理原告与被告恒木（中港）有限公司一般建设工程合同纠纷一案，本院曾公告通知你公司作为第三人到庭参加诉讼，由于你公司届时未到庭，故本院不再追加你公司作为本案第三人，现通知你公司退出诉讼（见证据七：公告）。
试问：
1）这个公告的法律性质是什么？属于判决书的一部分吗？代理人认为：已公告通知其参加诉讼，那么他就是本案当事人，应在判决书中列名。
2）按照公告“由于你公司届时未到庭，故本院不再追加你公司作为本案第三人，现通知你公司退出诉讼”，请问，法律依据或逻辑关系是什么？按照此逻辑，如果恒木（中港）有限公司也不来诉讼的话，是否也算退出诉讼？
3）“退出诉讼”是什么概念？
4）退出诉讼的法律后果是什么？
代理人认为，一审判决遗漏本案重要当事人，将真正的权利义务主体北京中色三极经贸有限公司排除在本案二审诉讼程序之外，让上诉人无法将北京中色三极经贸有限公司列为被上诉人，无法通过二审程序进行抗辩，这一做法既违反了两审终审的民事诉讼制度，又导致本案合同的权利义务张冠李戴，判决结果既侵犯了北京中色三极经贸有限公司的利益，也侵犯了恒木（中港）有限公司的合法权益。
最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第211条规定：依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
因此，代理人请求第二中级人民法院尽早纠正此案。
四、一审判决认定事实有误。
（一）、对《工程造价鉴定报告》的质证意见：
首先，上诉人从来没有同意对本案工程造价进行鉴定。
一审法院在认定该协议价格为固定价格的同时，又支持被上诉人的鉴定申请，违反了《施工合同纠纷司法解释》第22条的规定。
代理人认为本案合同为固定价格合同的依据是：
《精装工程合约》第（二）条：合约形式
（1） 本合同甲方委托承判商共同确认（附录甲内容（见附件）编号内容及施工图纸），核定一次性包干价。合约形式属包干性质（包工、包料、保工期、包数量、包质量、包工期内之临时水电费、包棚架、包工资及材料价之任何市场差别、施工管理费、所有间接费、综合费率、保险、利润任何收费、运费、因设备材料迟到工地而引起的窝工费等等）。承包金额除按本合约的规定外，不得以任何方法调整或变更。
（2）本合约会以全单总包干价形式计算，有关工程内容请参阅图纸、标书以及一切有关资料。本合约所包含之内容包括金属铁器、天花吊顶、油漆、铺贴壁纸、云石、安装地板、制作窗帘及木器等。见附录甲。（回标价汇总表）
《补充合约条文》
（一）、甲方需支付人民币1300000元予乙方，作为增加项目包干价（包括但不限于附件项目）。
（八）、根据合约wfco-120304-009之条款及项目清单，双方确认总造价为人民币陆佰五拾万元整（含清拆及新造所有天花工程在内）。
双方约定的价格调整条款是：《精装工程合约》第（二）条：合约形式
（1）...... 承包金额除按本合约的规定外，不得以任何方法调整或变更。
《精装工程合约》第（四）条第（4）项：......若因图纸修改或工地实际情况需要而导致数量增加或工序变更，需取得本公司工程负责人书面认可文件方为有效。...... 事实上，约定的调整范围的具体情况并没有出现。
以上条款将工程项目的标的范围、包干总价格、费用构成、市场风险承担以及价格调整方法等都约定的非常清楚。
综上，代理人认为本案合同为固定价格合同。
工程造价鉴定是在受到被上诉人伪造的证据误导下进行的。比如关于“清拆及建造所有全新假天花项目”，双方明确约定的价格造价上限为200000元人民币，项目范围及价格约定的非常清楚，按司法解释的规定，本无须鉴定，但被上诉人擅自修改合同，以伪证误导鉴定机构，致使鉴定机构将该项目列为“有争议项目”。
代理人认为，《工程造价鉴定报告》是建立在证据之上的证据，基础证据不真实，《工程造价鉴定报告》肯定是不真实的。
不仅基础证据有问题，《工程造价鉴定报告》本身也存在很多明显的错误。
在一审中，上诉人对《工程造价鉴定报告》提出了十项质证意见（见证据八：复议报告），代理人认为，这十项质证意见都切中要害，但鉴定机构均未接受，也没有作出合理的解释。
除上诉人的十项质证意见外，代理人认为，《工程造价鉴定报告》还存在以下问题：
1、一审法院支持被上诉人的鉴定申请，违反了法律规定。
《补充合约条文》约定：根据《精装工程合约》的条文及项目清单，双方确认总造价为人民币6500000元整（含清拆及新造所有天花板工程在内）。从双方签订的《补充合约条文》价格条款看，本合同属固定总价合同，按施工合同纠纷司法解释第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审法院在认定该协议价格为固定价格同时，又允许被上诉人的鉴定申请，违反了该条法律规定。
2、鉴定机构适用定额作为“拆除及安装全部石膏板假天花项目”鉴定依据没有法律依据，违反了从约原则。理由如下：
《补充合约条文》约定：根据《精装工程合约》的条文及项目清单，双方确认总造价为人民币6500000元整（含清拆及新造所有天花板工程在内）。从《精装工程合约》和《补充合约条文》约定的计价方法来看，双方没有约定适用定额方法计价。司法解释第16条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程价款。依此法律规定，鉴定机构应该按合同约定的计价方法进行鉴定。
代理人要问：作为专业的鉴定机构，难道不知道从约原则是鉴定机构必须遵从的大原则吗？他们当然知道，既然知道为什么还故意违反这一原则呢？鉴定机构自己的话把代理人的这一疑问解释的非常清楚：“如果完全按合同的约定，就不需要法院委托我们鉴定了”。（见证据八：复议报告第七页第三行）
3、代理人认为，是否适用定额问题是一个法律问题，不是造价鉴定技术问题，怎样适用定额才是造价鉴定技术问题。由鉴定机构确定适用定额作为鉴定依据是以鉴定代替审判。定额的适用损害了上诉人的利益。（见证据八：复议报告第2页“鉴定依据”）理由如下：
《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价格或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
合同法第62条：当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定，适用下列规定：（二）价款和报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。
按以上法律规定，价款和报酬不明确的，首先按照订立合同时履行地的市场价格履行，只有依法应当执行政府定价或者政府指导价的，才按定额履行。定额就是政府定价或者政府指导价，到目前为止，还没有哪一条法律规定必须适用定额。
鉴定机构抛开合同约定的计价方式，适用定额作依据进行鉴定没有法律依据也违反了合同的约定。另外，由于定额计价属于政府定价，定价权在政府，所以定额费用构成中包含了很多如工会经费、共青团经费、预算包干费、定额测定费等非市场经济的因素，再加上定额费用是不可竞争的，而市场价是通过市场竞争形成的，这样一来，同一工程的定额价要比市场价高出很多。本案适用定额损害了上诉人的利益。
4、被上诉人使用旧材料，鉴定机构应按质论价
《工程造价鉴定报告》称：鉴定机构适用原则：本鉴定涉及的所有工程均视为符合图纸的合格工程。代理人认为：视为合格工程，上诉人无异议，但“使用旧材料”是不符合图纸的行为，使用旧材料已导致工程单价发生变化，鉴定机构应按质论价，针对旧材料鉴定出实际的价格方为公平，而不应简单的归为质量问题。这样简单的道理，作为专业的鉴定机构为什么不能遵守？（见证据八：复议报告第2页“鉴定原则”）
5、关于增加项目：
鉴定机构用定额中的“地毯垫层及铺设地毯”人工单价跟双方约定的通过市场形成的人工单价比较，进而得出结论用以证明“地毯垫层及铺设地毯”属于增加项目，很不科学，因为不存在可比性：（见证据八：复议报告第5页第9行）
13.5元/mm2 工程量清单计价价格 市场竞争形成的价格
15元/mm2 定额价格 政府定价
一个是政府定价，一个是通过市场竞争形成的价格，因为价格构成不一样，因此根本不存在可比性。代理人认为。这样的方式证明不了“地毯垫层及铺设地毯”属于增加项目。
综上所述，上诉人对《工程造价鉴定报告》的客观真实性、合法性、关联性均不认可，不能作为定案的根据。
（二）、一审判决认定：《互不追讨及索偿协议》是针对650万元工程款所签定的。代理人认为：这一认定与本案基本事实严重不符，上诉人始终坚持《互不追讨加及索偿协议》是针对整个工程全部工程款所作的最终结算。
从判决书中可以看出，一审法院得出“《互不追加及索偿协议》是针对650万元工程款所签订的”这一结论的依据有两条，一是说上诉人“自认”，二是《工程造价鉴定报告》中所给出的工程款数额。
针对以上两条“依据”，代理人首先表达两点意见，一是所谓的“自认”，完全是一审法院错误的主观推断，因为上诉人从来都没有这样的“自认”。二是用《工程造价鉴定报告》证明650万工程款中是否包括130万，没有科学性。
众所周知，施工过程是不断变化的，而工程造价就是在这个不断变化的过程中逐步形成的。不管中间价格数据如何变化，当双方根据工程的具体履行情况，权衡双方得失，针对整个工程的全部工程价款签订《互不追讨及索偿协议》后，再争论650万工程款中是否包括130万已经没有意义了，因为双方最终的权利义务已确定在《互不追加及索偿协议》里了。所以，代理人认为，用《工程造价鉴定报告》中记载的工程造价形成过程中的工程款数额证明650万工程款中是否包括130万，没有科学性，不符合工程造价形成的客观规律。更何况在《工程造价鉴定报告》存在着很多错误的情况下，结论的客观真实性就更值得怀疑了。
代理人认为，《互不追讨及索偿协议》是在本案所涉工程项目全部完工后，双方根据工程实际履行情况针对整个工程全部工程款所做的最终结算，理由如下：
1、从该协议的签订时间来看：
该协议的签订时间是在《精装工程合约》和《补充合约条文》签订后，且在本案所涉工程项目全部完工之后。
2、崔苏中曾经两次提起诉讼请求撤销《互不追加及索偿协议》的动机和目的就是为了继续追讨工程款。
3、从庭审中双方争执的焦点看：
双方争执的焦点是：该不该撤销《互不追讨及索偿协议》。
崔苏中请求撤销该协议，崔认为，只有撤销了该协议，才可以继续追讨工程款，如不能撤销，就没有权利追讨工程款(见证据六：工程价格鉴定申请书)。
恒木（中港）有限公司不同意撤销该协议，认为这个协议如果被撤销了，北京中色三极经贸有限公司就有权利继续追讨工程款；如果不撤销，北京中色三极经贸有限公司就没有权利继续追讨工程款。
从双方各执的焦点看，协议所表达的客观内容是双方的最终结算协议，协议的效力范围是本案全部工程款，是对整个工程的最终的总结算
4、从崔苏中提交的工程价格鉴定申请书来看（见证据六：工程价格鉴定申请书）：
崔苏中提交的工程价格鉴定申请书中明确表明：根据《互不追讨及索偿协议》的相关规定，被告恒木（中港）有限公司只需支付工程款人民币6473090.30元。这再清楚不过地表明，被上诉人也认为这份协议是对整个工程的最终结算，只是被上诉人认为这份协议显失公平而已。
综上所述，代理人认为，《互不追讨及索偿协议》是在合同项下全部工程项目完工后，北京中色三极经贸有限公司与恒木（中港）有限公司根据工程合同的具体履行情况，所做的最终结算。
一审法院错误的认为“《互不追讨及索偿协议》是针对650万元工程款所签定的”，这一认定，让上诉人深感意外和震惊，恐怕就连被上诉人也不会想到会有这样的结果出现，因为不但被上诉人主体不对，而且双方争执的焦点也不在这里。对于被上诉人来说可能是一个意外的惊喜，因为一个错误的判决为其谋取非法利益硬生生的在一份已经履行完毕的结算协议上撕开了一个口子。但是这个口子对于上诉人来说确是一场灾难。
综上所述，本案是由被上诉人故意挑起的，利用民工工资这一敏感社会问题作引子，以伪造的证据（擅自修改合同）误导鉴定机构和法官，企图以不适格的原告身份突破恒木（中港）有限公司与北京中色三级极贸有限公司已经签订并履行完毕的《互不追讨及索偿协议》，其目的就是为了谋取非法利益，其行为严重违反了诚实信用原则。因此，代理人请求法庭支持上诉人的上诉请求，维护恒木（中港）有限公司与北京中色三级极贸有限公司的合法利益，利用法律手段堵住案外人利用实际施工人的名义谋取非法利益的黑洞，以树人民法院公正之碑。
上诉人
恒木（中港）有限公司
代理人：北京王文杰律师
二00九年十一月二十三（版权所有，侵权必究 王律师）
【附二审裁定书】
北京市第二中级人民法院民事裁定书

009）二中民中字第17998号
上诉人（原被告）恒木（中港）有限公司，住所地香港湾仔轩师道。
法定代表人黄先生，该公司董事。
委托代理人王文杰，北京市君永律师事务所律师。
委托代理人李先生，男，1980年8月1日出生，汉族，该公司职员，住北京市朝阳区奥运村紫霞山庄。
被上诉人（原审原告）崔苏中，男，1979年10月3日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区双龙西里。
委托代理人张京律，北京市京律师事务所律师。
上诉人恒木（中港）有限公司（下称恒木公司）因与被上诉人崔苏中建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2007）朝民字第10674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院经审理认为：原判违反法定程序可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第10674号民事判决。
二、发回北京市朝阳区人民法院重审。
（此页无正文）




审判长 高法官
代理审判员 马法官
代理审判员 崔法官

二O一O年二月一日
书 记 员 高书员