也谈《借条上加盖公章的行为如何定性？》

【案情】

刘某系某乡农行营业所的主任，由于经营建材生意急需资金，遂找到聂某，告知营业所缺周转资金，要向其借款２０万元，月息按１０‰计算，年底即可归还。２００8年３月２０日聂某将２０万元存入刘某的个人存款帐户，当日，刘某出具一份借据给聂某，并盖有某乡农行营业所的公章。得款后，刘某将该款用于经营建材，还款期限届满后，由于经营不善，严重亏损，刘某无力偿付借款。

【分歧】　

对于刘某在借据上加盖公章的行为是否构成犯罪？如何评定及处理有如下三种意见。

第一种意见认为，刘某的行为属于职务行为，本案中刘某并未构成犯罪，应按民事纠纷进行处理，由聂某向法院起诉某县农业银行。刘某告知聂某是银行向其借据，且又加盖了公章，应视为职务行为。聂某与农行之间的借款行为违反金融法规，应属无效，按无效合同处理，应由银行赔偿聂某２０万元及利息（按银行同期存款利率计算）。银行承担赔偿责任后可向刘某追偿。

第二种意见也认为刘某不构成犯罪，刘某的行为系个人行为，应由聂某起诉刘某和某县农业银行，由刘某承担清偿责任。银行由于存在管理上的过错，致使刘某在借据上盖公章，应承担过错责任，即应对刘某无力偿还部分承担赔偿责任。

第三种意见认为刘某占用利用公章借来的资金，其行为是挪用行为，构成挪用公款罪。

【评析】

笔者赞同第二种意见。分析如下：

本案的关键是区分刘某向聂某借款的行为属于个人行为还是职务行为。

实践中，认定法人或者其他组织的成员实施的行为是职务行为还是个人行为，一般从以下几个方面进行认定：1，是否以法人或者其他组织的名义实施的行为。2，行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3，行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。具体到个案情况来讲，一般可以从行为是否在法人或者其他组织的办公场所发生、行为是否符合该法人或者其他组织的经营管理范围、行为是否符合该法人或者其他组织一般的工作规范等等客观方面来进行区分。

本案中，虽然李某以营业所的名义向聂某借款，但作为金融机构的农行营业所，必定有其规章制度及操作规程等等，以一般人的理性判断，营业所向他人借款，应当出具规范的借贷凭证，而且其借款利率也应当符合人民银行的规定幅度，而不是李某可以自由许诺的高息，特别重要的一点是，所借款项应该直接入到营业所的账户，而本案中的聂某仅是将其２０万元借款直接存入了刘某的个人存款帐户，而且事后仅是由刘某个人出具了一份借据，尽管刘某在借据上加盖了公章，但从其借款的实际经过来看，应当判断刘某的借款属于个人行为而非职务行为，其加盖公章的行为是违反管理制度的行为，故该笔借款应当由刘某个人承担清偿责任，营业所不承担偿还责任，但营业所应当承担适当的公章管理不当的过错责任。

综上，本案刘某向聂某的借款应属于个人的借款行为，该款实际上也没有进入营业所的账户，即没有转化为公款的性质，所以刘某使用其个人借款的行为也就不构成挪用公款罪。

作者：吉水县人民法院 王卫国