关于民事诉讼模式的再讨论

【出处】中国民商法律网
【摘要】法学界在1992年后开始关注民事诉讼的基本模式问题，但直到今天这个问题尚没有被真正厘清，理论认识上的分歧以及实务操作中的争议却依然困扰着这个领域。从分析模式的基本内容和民事诉讼体制在我国沿着当事人主义的发展现实，逐渐触及改革的切入点以及一系列配套体系，是一个相对合理的审视进路。
【关键词】民事诉讼模式；诉讼文化；配套改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、民事诉讼模式的概念及划分

　　民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，这也是民事诉讼模式这一概念的价值所在。国外极少使用民事诉讼模式这一提法，我们此处使用这一概念意欲概括民事诉讼体制的基本特征，阐明民事诉讼基本模式的特点与民事诉讼体制中各个具体诉讼制度之间的相互关系，分析同类模式的民事诉讼体制在形成过程中所受到的外部因素的影响和作用。[1]在对我国民事诉讼模式进行定位之前，先让我们看一下目前对民事诉讼模式的分类。

　　关于当事人主义与职权主义的划分，有学者认为区别的标准是在诉讼程序中是否实行意思自治、是否以法院职权限制当事人的意思自治。[2]有学者认为法系是决定模式划分的关键点，由此还得出“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通说。[3]也有学者认为，不论是大陆法系还是英美法系的民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。[4]此观点认为辩论主义与处分权主义是划分两种诉讼模式的依据，并以辩论主义为核心。笔者赞同此种划分依据，并支持该观点。所谓当事人主义，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明主要由当事人负责。由此可以看出，当事人主义的基本含义包括以下两个方面的内容，其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，如财产保全和先予执行）的启动、进行依赖于当事人，法院不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序。其二，法院裁判所依据的证据资料只能来自于当事人，法院不能在当事人提供的证据以外主动收集证据。当事人在诉讼程序的启动、终结和诉讼对象的决定方面拥有主导权的原则被称为“处分权主义”。作为法院裁判对象的主张受当事人的限制，证据资料只能来源于当事人的法理被称为“辩论主义”。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基础。二战后，德国以规定真实义务、加强阐明权为主要手段，使辩论主义一改过去的面貌，成为非古典形态的辩论主义。在日本，辩论主义也更加精神焕发，显得很有朝气，大有反古还真的味道。日本还引进了“交叉询问”等制度。对抗制诉讼程序为当事人发泄和表述各自的愤懑和敌意提供了一个合法化的渠道，并由此实现了它的社会性目的，起到了社会稳定器的作用。

　　职权主义是与当事人主义相对立的诉讼模式。其基本含义与当事人主义相对，指的是法院在民事诉讼中拥有主导权。具体表现为法院在程序的进行、开始、终了以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集方面拥有主导权。

　　毫无疑问，法官与当事人在民事诉讼中所处的地位是一切民事诉讼制度的中心问题。它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。无论是当事人主义还是职权主义，其实质都是对民事诉讼基本关系主体相互关系的描述或规范，是对作为裁判者或被裁判主体地位或作用的描述或规范，表达了职权与权利的相互关系。从本质上讲，这两种诉讼模式无疑反映了一定政治经济文化背景下诉讼权利和义务职责的配置关系，也反映了当事人和法官在不同模式下的作用分担。众所周知，基于当事人主义诉讼模式的法律制度与基于法官职权主义诉讼模式的法律制度存在着天壤之别。纵观当今世界，完全由法院启动的民事诉讼程序几乎是不存在的。同样，完全由当事人控制的诉讼程序也是没有的。民事诉讼是法院和当事人相互作用、协动的过程。

　　二、我国诉讼模式之系属

　　1982年3月8日，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》公布施行。1991年4月9日，《中华人民共和国民事诉讼法》公布施行。有学者认为：在这两部民事诉讼法典中，人民法院在诉讼过程中始终居于主导地位。人民法院对诉讼的开始、发展和终止都具有决定性的作用。这是一种超职权主义的诉讼模式，法院的权力被极端强化了。[5]笔者认为这种观点似有偏颇之处。虽然我国民事诉讼模式是在对前苏联民事诉讼体制移植和借鉴下构建的，但我国的民事诉讼体制还是沿着当事人主义的道路向前发展，只是发展的不够成熟彻底而已。主要理由如下：

　　（一）政治因素。不可否认，前苏联民事诉讼体制、诉讼理论体系和诉讼理念对我国民事诉讼体制的形成有重要的影响。前苏联的法律是在借鉴德国的法律，吸收了其合理内核的情况下制定的。大陆法系的司法理念在于追求客观真实。法官主导诉讼更有利于发现案件的真实。在这种理念指导下，强调法官在诉讼中的干预自然无可厚非。即使有这种干预，也不能说明这种模式就是职权主义。我国民事诉讼始终采取的是“不告不理”的原则。没有原告，就没有法官，何谈法官主导？对于起诉，也就是程序的发动方面备受批判的也仅是在无独立请求权第三人的情形下。试想若没有原告提起诉讼这一决定性的行为，就不会有第三人，更无法涉及人民法院通知无独立请求权人参加诉讼了。法官权力的扩张，并不一定与当事人的权利保障相冲突。相反，强化法官职权还有助于强化程序公正和判决的准确性。

　　（二）经济因素。认为我国属超职权主义的理由之二便是认为诉讼模式决定于经济体制，至少是与经济体制密切相连。我国早已向市场经济转轨，与市场经济这种自由经济相联系的最多只能是“国家干预经济”，当然也必须是国家干预经济。在这样的历史背景下，如何出现经济体制与诉讼模式的“错接”呢？经济改革对诉讼的影响以及体现在法官职权强化的思想方面，也汇入了法律思想的大趋势和程序改革大潮流的主流之中。这一奔流激荡的潮流，其源头不仅在古老的欧洲大陆之中，也接纳着欧洲大陆以外的支流。我们必须有勇气承认，这一潮流或许就是在西方国家之间汇聚的主要潮流之一，甚至美国也明显地融入了这一潮流。

　　（三）文化传统。有学者认为在中国人的潜意识中，诉讼仍是法院的事，诉讼法完全是法院的操作规程，中国诉讼模式浸透着司法专横的历史文化因素。笔者并未作过民意测验，尚不知晓在思想解放的今天，是否仍然有人认为诉讼是“法官的事”。笔者只是觉得“欠债还钱”之类的传统意识让我们知道，民事事件完全是当事人自己的事。“欠债”与法院无关，“还钱”自然亦与法院无涉。老百姓只有在无法实现“欠债还钱”的情况下，才求诸法院，以期实现自身的利益。诉讼仅是维护自身权利的一种手段。

　　（四）对法条的理解。有学者认为《民事诉讼法》规定法院应当调查收集其认为审理案件需要的证据是我国属于超职权主义的又一明证。根据民事诉讼法理论，法官调查取证，只应作为诉讼资料使用，因为诉讼资料与证据资料的地位不可同日而语。所以不能以诉讼资料代替证据资料，否则必然导致双方当事人信息不均。而法院调查的证据（通常情况下我们信赖法院的审判权。）总应该被视为对“查明案件事实有益，尽管事实上必然是对一方有利。但这种情形具有或然性（我们当然不能考虑当事人与法官勾结的情况，笔者认为司法腐败不在讨论之列），即具有不确定性。可以说，这样确使法官兼顾了单纯由于当事人调查取证所造成的不良后果，可以反向平衡当事人能力。[6]这也是双方不能确保有律师代理的情况下，弥补法律服务不足的一种手段。在不改变司法服务现状的情况下，可能会因表面上实现了“中立”，却造成大量贫困者即使“事实真实”由于“法律上”无法实现真实而败诉的后果。这与我国民众对于司法真实理念的认知是相违的，也不利于减少诉讼当事人直接的诉讼成本。我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。可见，对于证据的提出，当事人负有主要责任，在当事人不能提供有利于自己的证据时，法院无法形成对该当事人有利的心证，当事人就要承担败诉后果。笔者认为，在当前的诉讼环境下，当事人甚至律师取证都有诸多困难。法院调查取证，不仅应该作为一项制度保留，更要扩展其调查取证的范围。只是在运作方面，需要制定更符合当事人主义要求的规定。

　　无论在理论上还是在实践中，当事人在诉讼终结方面都拥有主导权。学界的批评主要来自对当事人撤诉的处理。按照私法自治原则，应当申请撤诉的，人民法院应当允许。如果当事人有违反法律行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉。人民法院对当事人的违法行为不应该有管辖权。对违法行为，人民法院可以通知有关部门，比如检察院等依照相应法定程序办理，而不是不准撤诉。对于这一点，笔者认为并非是超职权主义的写照，最多带有职权主义色彩，但决不能以此将我国民诉模式定位成“超职权主义”。

　　有学者认为我国的辩论原则是“非约束性辩论原则”，认为这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，从而使该原则形骸化。实际上，在民事诉讼的运行过程中，当事人双方的辩论确实对法院查明案件事实起到了重要的作用，仍是法官心证的重要来源。法官将当事人主张之外的事实作为判案依据，并非是对该原则的否定，只是对该原则的补充。

　　三、我国民事诉讼基本模式改革的切入点

　　我国民事诉讼的现行模式不是最终的理想型，仍需要进一步改革与完善。改革的方向有二：一种主张是朝当事人的方向进一步完善。该主张认为“传统民事诉讼体制的结构性变革在于建立以当事人为特征的民事诉讼基本模式。[7]该说甚至提出应该建立“大陆法系的当事人主义”。另一种主张是建立“当事人主义为主，职权主义为辅”的混合诉讼模式。该主张认为“我国民事诉讼制度的改革应当以当事人主义为主，职权主义为辅”为基本思维。一方面减少国家干预，另一方面强调当事人诉讼主体地位，赋予其充分的诉讼权，使其在诉讼特别是在庭审中担任重要角色。[8]笔者认为：一定的诉讼模式总是与一定的法文化相联系。正如对抗制与法官主导下的证人询问制之间存在紧密勾连，它并非源于制定法，而是源于特定文化对律师和法官各自角色的界定。美国的典型当事人主义与美国的陪审制相连，最重要的是法官把自己视为对抗的双方当事人之间的公断人，而不是负责决定事实主张真实性的政府官员。一定的诉讼模式的形成与变迁并不是孤立的，而是存在于一个结构完整的法律文化中。各个具体制度和规则也是相互依赖的。不同模式之间当然可以相互借鉴法律文化，但是只改变与重要制度和规则之间紧紧纠结在一起的文化而又不改变这些重要制度和规则时，显然会遇到麻烦，反之亦然。非对抗制的诉讼模式和对抗制的诉讼模式所奠基的思想理念是截然不同、迥然相对的。非对抗制以集体主义的价值观和慈善和蔼的家长主义作风为预设的观念前提；而对抗制的观念则发源于洛克的传统自由主义价值观、对国家的不信任感和免受限制的自由观。[9]

　　法官与律师在证据调查方面的职能分配是两种诉讼模式的“鸿沟”，然而这又正是两大法系分水岭式的差异。“诉讼拖延是不论哪种模式都会遇到的共同问题，德国向程序集中化”发展，美国向“管理型法官”靠近，如果不消除“积极法官”与“消极法官”之间的角色差异，“趋同”永远是隔着“鸿沟”的趋同。我国的诉讼制度与德国的诉讼制度有着“天然的默契”。法官们总是不习惯作为裁判的公断人，而总是“带球参赛”的“当事人意识”，这使我们诉讼模式改革的方向不可能是美式民事诉讼模式。以中国为首的文化圈，传统上把法视为治理‘刁民’的补救性技术，诚实的人往往远离法院，轻视法律，对法和法律家不信任。[10]在这样的传统思想下，我们的道路又不可能完全照搬德国的模式。加上传统的“中庸”思想，决定了我们只能在这两条道路中趋中，也就是尽量向“趋同”的道路上走。依笔者浅见，改革的方向是强化辩论主义，弱化职权主义色彩。笔者建议从以下几个方面着手改革：

　　（一）管辖：扩大当事人协议确定管辖的法院与案件范围。也就是即使与争议无关的法院，只要当事人双方达成管辖合意，法院也应当尊重当事人的选择，更多地体现当事人的合意。

　　（二）当事人制度：现行民事诉讼法规定法官可以追加第三人，实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼，使得法院处于主动追究第三人民事责任的境地。这违背了民事诉讼处分原则，与法院的职能不符。笔者建议在法院通知追加之前，设置一道申请程序，即原、被告申请追加无独立请求权第三人时，法院才能审查决定。

　　（三）证据制度：

　　1、当事人没有提出的证据，法院不能作为定案的依据。

　　2、没有当事人的申请，法院不能主动依职权进行证据调查。

　　3、法院裁判的证据和事实应当经过当事人的言辞辩论。没有经过言辞辩论的证据和事实不能作为定案的依据。这包括证人原则上应当出庭作证，双方当事人对于提出的证据应在法官主持下进行质证。

　　4、完善自认制度。自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实给予的公开承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认对其不利的某种事实，那么就视为当事人已经处分或放弃了某种权利，此时法律完全应当尊重当事人的选择。自认制度的核心是当事人的自认对法院有约束力。没有约束力的自认就不能作为一项诉讼制度。在当事人自认的情形下，法院不需要进行证据调查就可以径直作为事实认定的基础，即当事人间不争执的事实，法院不应怀疑，这是辩论主义原则的要求。同时，对方当事人承认真实的事实（自认的事实）及其不争辩的事实（拟制自认的事实），即使法院对此有怀疑，也必须作为真实的事实对待。

　　5、判决范围。按照当事人主义诉讼模式的要求，法院的判决范围应当在当事人主张的范围内。法院不能对当事人特定请求之外的事项进行裁判，请求的标的有量与质两个方面，法院的裁判均不能有所超越。

　　四、我国民事诉讼模式改革的配套措施

　　（一）诉讼观念的转变

　　首先需要转变诉讼观念的是法官。传统的法官角色具有较强的“参与”意识。以后，法官必须把当事人作为发生争议的民事法律关系的主体，真正把当事人作为程序的主体，而不是客体来对待。法官必须认识到，对诉讼结果最为关心的是双方当事人。强化双方当事人的举证责任，更有利于法院弄清事实。长期萦绕在我国法官心中的“实事求是”的观念是导致我国法官对案件的证据“过分关心”的症结所在。法官必须从“客观真实”的阴影中走出来，向“法律真实”过渡（当然这需要建立相应的证明标准，比如合理相信原则或是优势证据原则等）。

　　其次，审判活动以探求“客观真实”为目标。但其目的并非由法官取代当事人调查客观事实，而是法官通过引入证据协助当事人揭露客观事实。法官不应超越争议的权利义务关系。法官在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解问题上，不应越俎代庖，以法院的意愿取代当事人的意思，但当事人恶意串通者除外。法官依职权对诉讼进行干预，但不得侵犯当事人的基本权利，也不得偏袒任何一方。

　　（二）律师作用的发挥

　　辩论主义实质上就是把更大比例的风险从原告转向律师。律师的作用在当事人主义的诉讼模式中要远大于职权主义模式中的作用。比如联邦德国的律师在诉讼程序中的作用远远不如美国律师。原因在于诉讼中越是重视当事人的作用，同时强化充实法院的人事体制改革，包括大幅度增加法官和法院的话，当事人越是需要律师。司法改革应该切实提高律师的地位和责任。

　　（三）加强法律扶助与权利保护保险制度

　　在20世纪，为穷人提供法律帮助方案已发展起来，范围不断扩大。开业律师的志愿者行动当然是法律援助的题中应有之义，但不可能期望有大规模类似的援助，有必要设置一定的政府基金以提供法律援助。这种援助方式是小范围的志愿行为所不能替代的。我国不能满足于给予没有律师必要咨询的人们无偿援助制度的建立，我们的责任是为消除贫困的根源和结果而汇聚律师的力量，使人们从贫困、贫乏、压抑及绝望中转向机会、希望。

　　要进行诉讼，就必然会产生费用问题，这也是接近正义最基本的障碍。因为费用问题而不能接近正义的人，并不局限于一两个没有财力的人。如果从贫困者角度看，因为有法律扶助和法律援助制度，在相当程度上可以克服这个障碍。对富有者来说，也不存在什么费用问题，而界于“贫困者与富裕者”之间的中间阶层，却因费用问题大为苦恼。中间阶层在社会阶层中占大多数，如果因费用问题无法接近法院导致司法制度不被信赖的话，将在整体上大大动摇社会的公正水平。笔者建议引进“权利保护保险制度”。欧美诸国早已把诉讼当成保险来经营。被保险人交纳一定的保险金，当因一定事由而引起诉讼时，由保险公司支付相关的律师费、诉讼费。该制度通过时间上的分离，把对当事人的经济重压分散到众多被保险人的头上，从而减轻了单个当事人的经济负担，是各国市民接近司法的重要举措。民事诉讼模式并不能解决司法改革中的一切问题。但是，对于该问题的研究却可以为司法体制改革提供了一个理论视角，让我们透过模式，看到问题的所在，并为改革找到切入点。这就是我们继续研究这个问题的价值所在。我们的研究正如司法体制改革一样，不是一蹴而就的，而是一个渐进的过程，随着改革的不断深入，问题也会不断浮出水面，只有在明确研究方向的前提下，不断坚持反思，才有可能对我们的民事诉讼立法和司法有所助益。




【作者简介】
杨永纯，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]张卫平.民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J].现代法学，1996（6）.
[2]陈桂明.诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化[M].北京：中国法制出版社.91 59.
[3]田平安.我国民事诉讼模式构筑探悉[J].中外法学，1994（5）.
[4]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.P188.
[5]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.P37.
[6]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].现代法学，1996（6）.
[7]张卫平.转制与应变[J].学习与探索，1994（4）.
[8]左为民、刘全胜.民事诉讼制度：透视、评析与改革[J].法学，1994（1）.
[9][美]约翰.莱兹.为什么美国可能无法接受德国民事诉讼程序中的优点[A].傅郁林译，诉讼法论丛（第3卷）[C].P523.
[10][日本]大木雅夫.比较法[M].范愉译，北京：法律出版社，2001.P127.