法庭之友陈述在WTO争端解决机制中的可接受性

［摘要］法庭之友陈述早已出现于普通法国家，如今又被众多的非政府组织向WTO争端解决机构提出。WTO法律对此缺乏明确规定，而专家组和上诉机构又趋向接受这种信息材料。国际贸易法学术界的见解则莫衷一是。本文认为，从世界贸易争端的特点、司法透明、WTO的宗旨和国际政治发展形势来看，WTO争端解决机构应当接受并在适当的条件下考虑法庭之友陈述。总理事会应依循现有的WTO规定的精神并参照相关实践制定出接受和考虑法庭之友陈述的实体和程序规则。?
　　［关键词］法庭之友陈述、WTO争端解决机制、实体标准、接受程序??

　　WTO争端解决机制是WTO体制“皇冠上的明珠”，它的建立使WTO法律如同装上了牙齿。除《贸易政策审查机制》外，因《WTO协定》及其附件产生的纠纷都受争端解决机制管辖。从1995年1月1日开始，该机制八年的受案数已大大超过GATT机制四十七年受案总数。同时，WTO机制还明确了机制本身许多程序和规则问题，发展了WTO的成文实体规则，真正起到了为多边贸易体制提供保障和可预见性的作用。但WTO争端解决机制并非完美无缺，自身也不可避免地存在一些漏洞和不足。

　　有助于WTO司法透明化的法庭之友陈述就是WTO争端解决机制已经触及并引发争议的一个新问题。WTO立法本身并无关于这一问题的规定，而专家组和上诉机构又在实践中确认了它们有权接受和考虑法庭之友陈述。本文拟就法庭之友陈述在争端解决机制中的功用进行探讨，并进一步提出WTO争端解决机制接受和考虑法庭之友陈述的制度创新的见解。

　　一、法庭之友陈述的源起及发展

　　法庭之友（amicus curiae 或 friends of the court），是一个舶来词，通常指对法院所受理案件的事实或法律问题具有专业特长或独到见解的人士（包括专家、行家、参与立法过程的人以及当事方以外的任何局外人）和非政府组织。从历史上看，法庭之友陈述（amicus curiae briefs），又称“法庭之友意见书”，起先基本上是反映法律问题而非事实问题。（Padideh Ala‘I， Judicial Lobbying at the WTO， Fordham International law Journal， Vol?24，Novermber-December 2000，at 85?）伴随社会经济和科学技术的发展，法庭之友陈述亦包括会影响案件公正判决的事实问题。《布莱克法律词典》就将法庭之友陈述定义为“对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法院注意或向法院报告”。由于法庭之友的根本目的不是反映任何个人或组织的利益，不受个体利益驱动，而是帮助法庭正确断案，法院对此自然也持欢迎态度。不管法庭可能知道或开始做些什么，法庭之友均可陈述其主张和见解，而谁支持他这么做并不重要。因此，法庭之友陈述并不是关于法庭之友本身权利的要求或抗辩，而只是其以旁观者的身份对案件所涉的事实或法律问题所提出的分析见解。?

　　法庭之友陈述有很长的发展历史，它肇始于罗马法，发展于英国普通法，而后移植到美国法中并得以繁荣。（Padideh Ala‘I， Judicial Lobbying at the WTO， Fordham International law Journal， Vol?24，Novermber-December 2000，at 84?）1821年涉及肯得基州的土地产权的Green v?Biddle一案中，美国法院首次触及法庭之友陈述。事后第三年，美国最高法院发布了同意提交法庭之友陈述的申请的标准（criteria）。1939年美国最高法院颁布了适用于提交法庭之友陈述的规则（rule）。二十世纪上半叶美国最高法院审理的10%的案件中，法院收到了法庭之友陈述。最高法院于1949年制定了新的详细的关于提交法庭之友陈述的规则，其中规定，意欲作为法庭之友参与案件但未能获得两个当事方首肯的有关个人或组织可向法院提出许可申请。?

　　二战以后的五十年中，美国法庭之友陈述增加了800%.鉴于法庭之友陈述数量的快速增长，美国最高法院于1990年再度修正关于法庭之友陈述的规则。该修正案反对提交重复的和与案件无关的法庭之友陈述。1997年，美国最高法院对法庭之友陈述做出了最新的修正。在此修正案中，最高法院承认法庭之友不再是“法庭的朋友”或对案件结果无利害关系的“旁观者”。在确认法庭之友陈述已走向司法游说的现实基础上，新修正案第六节规定，依据本规则提交法庭之友陈述过程中为法庭之友提供财力支持的个人或组织及其成员或代理律师，这些资料应披露于陈述正文第一页。此规则颁布之后的今天，大多数法庭之友陈述对法院判决产生的影响远不如以前。?

　　透视法庭之友陈述在美国的发展和嬗变，我们认为，美国法庭之友制度有以下几个特点：第一，它是通过最高法院依照国会《授权法》颁布规则而逐渐形成，并非立法机关确立的制度。第二，法庭之友通过提交法庭之友陈述参与争端解决一般不是作为一种权利，而只是作为一种法院的许可。第三，作为法庭之友，宜为相关法律问题或事实问题的专家或专业性非政府组织。然而，过多地提交法庭之友陈述有可能增加法院的负担，影响法院审理案件的效率。美国最高法院为此设置了法庭之友的注册申请（提交申请）程序。当案件当事人有一方不同意提交法庭之友陈述时，申请人可以向法院提交申请注册许可的动议（motion），呈交的动议应该符合一定的形式、规格、份数、页数、时限、要点等要求。联邦最高法院同时承认政府在保障公共利益方面的独特地位，允许联邦政府或州政府可不征得任何当事方的同意而提交法庭之友陈述。第四，法庭之友陈述本身要符合内容和形式的要求，而且应在规定的时间内提交，法院接受法庭之友陈述要兼顾司法公开原则和司法效益原则。?

　　那么，美国法院为何建立并推行法庭之友陈述制度呢首先，早期的美国判例延续了普通法限制第三方参与当事方正在进行的诉讼的传统，普通法限制第三方介入诉讼的这种做法在美国的社会体制下还得到了强化，因为复杂的联邦体系的建立就意味着在私人诉讼过程中，大量的与当事人要求冲突的公共利益可能未被提出。（同注②，at 86?）而且，法庭之友与诉讼程序中的第三方是不同的，法庭之友独立于诉讼当事方，法庭之友的参与不取决于当事方的同意，第三方要进入诉讼程序需要证明与案件的处理结果有法律上的利害关系。因此，即便法院放宽对第三方参与诉讼的限制，也不能排除法庭之友的特有价值。其次，在普通法之中，一个法官并不熟知与特定案件有关的所有判例和法庭之友能在澄清法律问题方面给予法官以援助这两点都得到了人们的认可和接受。要求法官通晓可适用的判例显然不太现实。法庭之友不仅能够提交比较法的分析和当事方以及法院不能得到的一些信息，还可以提请法院注意自己要实现审判职能所需注意的相关信息和专家意见。这样，法庭之友不仅可帮助法院解决实体问题，也有益于司法程序公正。

　　二、WTO争端解决机构处理法庭之友陈述的实践

　　在关贸总协定争端解决机制基础上发展而来的WTO争端解决机制，不仅是一个相当完善的争端解决机制，而且其司法裁决倾向已完全压过了外交解决倾向，在性质上已完全成为一个司法体制。（左海聪：《国际贸易法学》，武汉大学出版社1997年5月第一版，第401页。）然而，WTO争端解决机制仍不完善，

　　其中的争端解决程序的透明度问题已成为一个非常敏感反映强烈的问题。

　　许多国家就目前机制所存在的透明度不足问题提出了明确的改革意见。其中，他们认为，鉴于WTO裁决的广泛影响，应增加非参与方以及非政府组织（NGO）等“市民社会代表者”进入法律程序的机会，包括在一定条件下向专家组表达意见。具体而言，在争端解决过程中，非政府组织应享有以法庭之友的身份向专家组和上诉机构提交书面陈述的权利，提供独立证词和辩论的权利，甚至是享有争端当事方的一定权利。（余敏友等著：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年6月版，第341页。）虽然这些改革主张尚未纳入WTO的争端解决规则，但在实践中似乎得到了DSB（WTO争端解决机构）的支持。?

　　在“汽油规则”案和“荷尔蒙”案中，来自美国的非政府组织向WTO争端解决机构设立的专家小组提交了法庭之友陈述。但在这两个案件中，专家组都拒绝考虑接受法庭之友陈述问题。（在荷尔蒙案中，设立于美国名为Public Citizen的非政府组织所提交的法庭之友陈述意在反对美国政府在案件中的立场，因而不能依靠“自己的”政府向专家小组陈述自己的观点。）?

　　“海虾案”中，WTO争端解决机构在向非政府组织开放方面迈出了一大步，开始考虑接受法庭之友陈述。DSB就此案设立的专家小组收到了两份由非政府组织提交的法庭之友陈述。（提交这两份陈述的几个非政府组织是：Center for International Environmental Law， Center for Marine Conservation，Environmental Foundation Ltd?， Mangrove Action Project， Philippine Ecological Network and Naccionl de accion Ecologia?）专家组指出，从非政府渠道接受未经寻求的信息，与当前适用的DSU（《关于争端解决规则与程序的谅解》）规定不符。对于法庭之友陈述这种未经寻求的信息，上诉机构指出，在DSU授予专家组这样广泛权限的背景下，再从第11条体现的专家组授权的目标和宗旨来看，“寻求”一词不应严格按字面理解。如果一个人或机构提供意见首先须获得专家组的批准，专家组对“寻求”的理解是不必要的形式化和技术化了。专家组有权酌情决定接受和审议向其提交的信息和建议，有权决定拒绝信息和建议，无论专家组是否要求。专家组可以提出信息本身的要求，这并不约束专家组接受并审查实际提供的信息。专家组可以变更发现事实和法律解释的程序的权限幅度，不会使专家组淹没于未寻求的信息中。基于这些分析，上诉机构裁定：接受非政府组织提交的未寻求的信息资料并不违反DSU的规定，专家组以此为由拒绝接受这些信息资料是错误的。（韩立余编著：《WTO案例及评析》，中国人民大学出版社，2001年3月版，第415页。）?




　　然而，该案的上诉机构虽然在其裁决报告中推翻了专家组在法庭之友陈述这个问题上的决定，但其未曾言及自己是否也有同样的裁量权。上诉机构在承认专家组有权接受法庭之友陈述的同时，也只接受并考虑美国政府自己已经接受的法庭之友陈述。上诉机构还就此指出，当这些陈述作为争端一方提交的政府文件的附件时，它们就成为当事方文件的不可分割的一部分。（U?S-Shrimp Appellate Report para?8-9?）这样一来，我们可以看出，“海虾案”中的专家组和上诉机构均未直接接受非政府组织提交的法庭之友陈述。?

　　上诉机构在“海虾案”中对于法庭之友陈述的态度在WTO成员方之间引起了轩然大波，但争端解决机构在接纳法庭之友陈述的道路上继续前行。?

　　在著名的1999年“钢铁案”进入专家组程序时，美国钢铁协会（一个非政府组织）向专家组提交了一份法庭之友陈述。专家组以材料提交太迟为由，决定不接受这份陈述。在该案的上诉阶段，美国钢铁协会和北美特殊钢联合会向上诉机构提出了旨在支持美国论点的法庭之友陈述。?

　　上诉机构指出，虽然DSU未特别授权其接受和考虑法庭之友陈述，但DSU和《上诉审查程序》亦未明文禁止其接受和考虑此类陈述。根据DSU第17条第9款和《上诉审查程序》第16（1）项的规定，上诉机构认定其无接受非成员方提交的陈述的义务，但有在上诉程序中决定是否接受和考虑相关的和有用的信息的权利。不过，上诉机构最后的结论是：就该钢铁案而言，上诉机构在做出裁决之际无需考虑其接受的法庭之友陈述。（这两份法庭之友陈述所提出的观点与美国的主张无异，只是一种支持。）该案表明，法庭之友陈述进一步得到了重视，一方面，提交的方式更为灵活，不必附属于争端当事方所提交的上诉材料；另一方面，法庭之友的主体范围也更为宽泛，从过去的环境组织扩大到有影响的商业团体。?

　　继钢铁案之后，上诉机构对法庭之友陈述问题的态度在1998年石棉案中再次受到关注。此案的专家组共收到五份法庭之友陈述，但其中一份提交时间过迟，有两份陈述与争端毫不相关。所以，专家组只接受和考虑了被欧盟纳入其官方材料之中的那两份陈述。在上诉程序中，上诉机构不仅坚持其有权接受法庭之友陈述的立场和观点，而且根据《上诉审查程序》第16条（1）项颁布了接受法庭之友陈述的《补充程序规则》。上诉庭的三名成员明确指出，该《补充程序规则》仅适用于此次上诉审查，它不是《上诉审查程序》的补充条款。按此规则，争端当事方和第三方以外的任何自然人和法人（如要提交法庭之友陈述）必须向上诉机构上呈提交陈述的申请书。在申请书获得批准之前不得提交法庭之友陈述。《补充程序规则》要求申请书应载明申请人的详细情况、活动、成员资格、申请人与正在进行的程序间的利害关系、申请人与争端任何一方或第三方的关系、争端当事方或第三方在申请人准备本申请书或拟提交的法庭之友陈述过程中给予申请人的财力资助、申请人将在陈述中涉及的具体的法律问题、申请人将在哪些方面为争端解决而作的贡献是依争端各方或第三方业已提供的材料所不能及的（这可能是申请人最难提供的）。（见《补充程序规则》第3条（f）项。）与此同时，该规则也就法庭之友陈述的页数限制、提交的最后期限和陈述的形式提出了要求。《补充程序规则》还规定，上诉机构允许提交陈述并不意味着上诉机构会在其裁决报告中提及该陈述所表达的法律观点。（见《补充程序规则》第5条。）本案上诉机构共接收了十七份提交法庭之友陈述的申请书，上诉机构最后还是拒绝了所有的申请。理由是，这些申请书均未充分满足《补充程序规则》第三条的要求。石棉案中的法庭之友包括环境非政府组织、商业非政府组织、健康非政府组织和学术团体。1999年1月的美国《版权法》案又一次将法庭之友的主体范围扩大到艺术非政府组织。

　　三、法庭之友陈述在WTO争端解决机制中的可接受性的分析法庭之友陈述在实践中虽然已被DSB以行使自由裁量权的名义所接受，但在WTO法律制度中仍然是一个空白。不同的WTO成员方对此有不同的主张。此外，理论界的观点也不一致，他们或同意实践中的做法，或者表示反对。支持WTO争端解决机制接受法庭之友陈述的基本理由是：（1）伴随科学技术和社会经济的发展，司法机关受理的案件越来越复杂，WTO争端解决机制所面临的贸易争端尤其如此，这些争端不单纯是贸易争端，还与环境法、竞争法和劳工法以及知识产权有关。专家组和上诉机构的成员不可能成为所有领域的专家，不应只从当事人和第三方接受材料，应该吸纳各个来源的信息，从而尽可能全面地考虑案情并做出合理的裁决。（2）作为争议案件的当事方，WTO的成员在其提交的争讼材料中，由于受到知识上的原因以及国内政治压力或政策考虑，对于一些事实和法律理由往往不能或者不愿提出来。而法庭之友可以对争讼事项提出补充性的或者更为丰富的材料、更为广阔的视野和更为深入的分析。（3）DSU第13条中“寻求信息”一词应当解释为允许“被动寻求”信息。（4）DSU第17条第9款授予上诉机构采取任何不与DSU规则本身和DSU第3条第4款所涉及的协定相冲突的规则。《上诉审查程序》第16条第1款允许上诉机构在遇到《上诉审查程序》没有涉及到的程序问题时，逐案建立特别的程序。这为法庭之友陈述的接受提供了立法依据。（5）即便从DSU第17条第9款不能推断出可以接受法庭之友陈述，上诉机构使命本身也应当包括了允许其接受法庭之友陈述的权力。（DSU第17条第10项规定，上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。）（6）是否接受法庭之友陈述完全属于专家组和上诉机构自由裁量的事项，允许提交法庭之友陈述并没有改变WTO成员方的权利，没有授予非成员方作为WTO成员方的资格。反对派则认为：（1）大多数非政府组织来自发达国家，少数来自发展中国家的非政府组织也受到来自发达国家的相应机构的资助。

　　允许接受法庭之友陈述，发达国家在WTO体制内，特别是在争端解决程序中会获得更多的权利，处于更为有利的地位。（2）允许提交法庭之友陈述可能改变WTO作为政府间国际组织的性质。（3）乌拉圭谈判中已经排除了对于非政府组织的这种开放形式。DSU未规定法庭之友陈述并非刻意要留下一个由断案机构填补的空白。DSU文件中并没有出现法庭之友一词，这说明法庭之友提交的信息不能通过对第13条的广义解释被引进。上诉机构对第13条的扩大解释是错误的。今后推翻上诉机构的这种解释也不是没有可能的，因为WTO争端解决机制并没有确立遵循先例的原则。（4）争端解决机构并无固有的权力来采取接受法庭之友陈述的程序。是否允许法庭之友陈述应当通过WTO成员方来解决，而不是由断案机构来解决。允许法庭之友陈述就打破了争端解决机制精心设计的当事方之间的平衡，由此产生的结果是难以预测的。除上述理由外，反对派还指出，法庭之友陈述（尤其是在陈述带有偏见时）可能引起大量的额外工作。（关于是否接受和考虑法庭之友陈述的具体讨论，详见GEORGE C?Umbricht， A‘Amicus Suriae Briefs’on Amicus Curiae Briefs at the WTO， Journal of International Economic Law（2001），pp?783-787?）?

　　应该说，支持派和反对派的说法都有一定的道理，但目前哪一方都不能完全说服对方。本文作者认为，从多个角度考虑问题，让法庭之友陈述进入DSB的程序是有必要的。?

　　经济全球化已成为不可逆转的大趋势。它不仅给世界带来新的财富新的面貌，同时也给各国治理自己的国家和全球治理提出了许多新课题和新挑战。

　　全球化时代人们的要求与政府和政府间国际组织能够提供的服务之间有了越来越大的差距。在政治民主化、决策透明化和权利社会化的当代世界，非政府组织有能力来填补这个缺位。实际上，非政府组织在许多国内和国际事务中已经发挥建设性作用。

　　非政府组织不仅可以向WTO机构提供信息，还可以为WTO法律的完善和发展尽力，并帮助WTO就与贸易有关的问题教育公众。当决策程序给予非政府组织发言权时，非政府组织就不太可能与WTO对立，在他们的愿望未达到时也是如此。WTO法律条款允许非政府组织的介入，（例如，《WTO协定》第5条规定，总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作做出适当安排。）但只是让其非常浅层次地参与。如果为非政府组织提供更多的机会，可能提高公众对WTO的理解和支持。如果DSB能接受法庭之友陈述，可能高WTO争端解决程序的合法性和裁决被接受的程度。

　　现在发达国家和发展中国家都有非政府组织，这是不争的事实。

　　发达国家的非政府组织的确多于发展中国家，但它们并非完全赞同发达国家政府的立场。

　　依DSU第13条第2款，专家组可以主动寻求专家审查小组分析问题做出专业角度的咨询性报告，但这并不因此使专家审查小组及其成员获得WTO成员方的地位。而未经寻求提供信息所涉及的法庭之友更不会因此获得WTO成员方地位。作者不认为接受法庭之友陈述会改变WTO的政府间国际组织的性质。二十世纪八十年代初，世界银行就设立了非政府组织与世界银行联席委员会，由世界银行的高级官员与26个非政府组织的领导人组成，每年在华盛顿开会，讨论双方关心的问题。联合国成立之后，其经社理事会专门设立了非政府组织委员会，负责审批、接纳那些有代表性、国际性并能对联合国工作做出贡献的非政府组织，认可它们在联合国的咨询地位和观察员身份。然而，这些并没有改变世界银行和联合国等政府间国际组织的性质。至于接受法庭之友陈述会加大DSB的工作量倒是一个实际问题，我们可以通过改专家组为常设机构和运作规范化来解决。而且，程序的公开公正合理显然比工作量问题更重要。?

　　在肯定法庭之友陈述在WTO争端解决机制中的可接受性之后，我们要指出的是，法庭之友陈述应在专家组程序中提交，上诉机构不宜接受法庭之友陈述。上诉机构的七名成员已经面临着明显多于起初预见的工作，允许非政府组织向其提交法庭之友陈述定会大大增加它的工作负担。法庭之友陈述如能交给专家组，可以保证上诉机构有充分的精力审查专家组的法律分析，从而提高裁决的公正合理性。如果非政府组织在较早的专家组程序中提出它们的材料和观点，当事方和专家组可以更加全面地考虑所有有关的材料也可以避免关于法庭之友陈述是有关事实问题还是涉及法律问题的纷争所带来的麻烦。按照DSU的规定，（见DSU第17条第4项。）没有参加专家组程序的第三方是不能参加到上诉程序之中的。如果允许非政府组织在上诉程序中提交法庭之友陈述，就会使非政府组织处于比WTO成员方更为优越的地位。WTO的上诉审查程序具有普通法上诉程序的所有特征，它不考虑新的事实和主张。在这个层面上，允许一方当事人提出新的论点是不公正的，因为这实质上剥夺了另一方当事人的上诉权。因此，应当排除在上诉程序中的法庭之友陈述。上诉机构审查案件必须基于在专家组程序中已提交的材料和专家组的决定。?

　　在实践中，专家组和上诉机构既接受过也拒绝过法庭之友陈述，未形成稳定而统一的做法。为减少使用法庭之友陈述的不确定性，增加可预测性并确保正当程序，有必要制定一套关于非政府组织提交法庭之友陈述的规则。使用法庭之友陈述必须遵循的基本原则包括：提交和接受法庭之友陈述应当透明（包括陈述内容公开和专家组名单公开）；使用法庭之友陈述不得增加WTO成员方的权利和义务；贯彻WTO的贸易自由化、可持续发展和确保发展中国家相应的贸易份额等原则。接受和考虑法庭之友陈述时，在实体方面可以从四个方面衡量，即公共性、代表性、专门性和相关性。公共性即法庭之友陈述应当以公共利益为导向，并且与案件的处理结果没有直接的经济利益关系。如此一来，具有纯粹商业利益的非政府组织（如发达国家的跨国公司）所提交的法庭之友陈述可以不予接受，以避免司法游说的出现。代表性指法庭之友可代表广大地区人口的观点，代表的领域可以是发展、健康、环境和其他公共利益方面。这有助于维护裁决的合法性。专门性指法庭之友或其成员应是相关领域的专家，有专门知识，能帮助专家组做出高质量的裁决。为防止法庭之友陈述不适当地增加争端解决机构的负担，法庭之友需要提出当事方和第三方没有提出的证据和论点。在所提交的信息与案件有关联时，法庭之友陈述会被接受；当它与案件毫不相关或只是重复当事方提交的信息时，会被拒绝。这就是相关性的内涵。为促进专家组工作的规范化和高效率，亦应当设置提交法庭之友陈述的程序性标准。从理想的角度来看，法庭之友陈述应当在专家组第一次会议之前提交。意欲提交法庭之友陈述的非政府组织，应先行呈送申请书。申请书未获批准，就不得提交法庭之友陈述。为了保证透明度，法庭之友在向专家组送交陈述的同时，应将他们的陈述送交争端的所有当事方。申请书和法庭之友陈述应有篇幅限制、内含项目和格式要求（可参照美国和DSB的实践规定）。WTO的官方语言只有英语、法语和西班牙语三种，若法庭之友陈述以其他语言提交，必须提供三种官方语言的翻译文本。至于口头的法庭之友陈述，虑及准确性难以把握并可能影响专家组工作的效率，一般不宜接受，除非专家组特别许可。

　　那么，关于法庭之友陈述的这套规则由谁来制定呢从WTO体制来看，由总理事会来完成这项工作比较适当。DSU中并不存在对专家组建立程序规则的授权，对上诉机构的授权也仅仅是一个对个案适用的程序规则。关于法庭之友陈述的规则基本上是程序规则，而且属于DSU的下位法，似乎不宜由部长会议制定。《WTO协定》第4条也明确规定，总理事会应酌情召开会议，履行DSU规定的争端解决机构的职责。争端解决机构可有自己的主席，并制定其认为履行这些职责所必需的规则。?

作者：陈立虎