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中国企业境外并购概述及相关操作实务

发布日期:2012-01-09    作者:李东律师
一、跨国并购基本概念
  企业或跨国企业对外投资扩张,主要有两种方式:一是新建投资;一是跨国并购。由于跨国并购能在时间上为企业提供一种更快的、更便捷的方式,并利用这种快捷的方式获取他国企业的有形和无形资产,因此,跨国并购比新建投资具有更多的优势,是企业进行跨国投资的主要方式。   跨国并购是指一国企业通过一定的支付手段,购买他国企业的股份(部分或全部份额)或资产(部分或全部资产),从而获得对该企业的控制权或所有权。跨国并购是跨国兼并和跨国收购的合称,包含有跨国兼并和跨国收购两层含义。从法律形式上分析,跨国兼并(吸收或设立兼并)和跨国收购的主要区别是,跨国兼并的最终结果是两个或两个以上的法人合并成一个法人,也就是说兼并企业与被兼并企业合为一体,被兼并企业的法律实体地位不存在了;而跨国收购的最终结果是改变被收购企业的产权归属或实际控制权,并不改变法人的数量,也就是说,收购企业与被收购企业不合为一体,被收购企业法律实体地位还存在,收购企业仅仅是取得对被收购企业的控制占用地位。
  (一)跨国并购类型
  跨国并购作为一种跨国经营活动,可以分为很多种类型。分类方法按其所依据的标准的不同而划分。包括按并购标的、行业属性、被并购方态度等等分类。
  1、按并购标的的不同,跨国并购可分为资产收购和股权收购。资产收购可以是全部资产也可以是部分资产,股权收购则按收购股权份额分为全面股权收购(100%)、多数股权收购(50-99%)和少数股权收购(10-49%)。
  2、按行业属性划分:横向并购、纵向并购、混合并购三种类型。这是一种习惯性的分类。
横向跨国并购的目的通常是为了保持或者增强企业在世界市场上的竞争能力,获取更大的市场份额。在上述三种并购类型中,横向并购是最多见的一种,一般占整个跨国并购的50%-60%,常发生在石油、汽车、制药、电信、金融服务业等行业。但是,这种并购容易形成卖方市场,在一定程度上形成垄断,损害消费者的利益,因此,许多国家对横向并购控制较严。纵向跨国并购发生在行业产业链的上下游企业之间,主要是增加财务上的协同效应,减少交易成本。在跨国并购中比例一直较低,一般占整个跨国并购的比例小于10%。混合跨国并购常常是跨国公司出于公司多元化经营战略考虑,增强企业的整体竞争能力,但是,由于现在国际竞争越来越激烈,为增强竞争力,许多跨国公司都倾向于发展核心业务,把核心业务做强做大,提高核心竞争力。因此,混合跨国并购一般占整个跨国并购的40%左右,且已逐渐下降
  3、按被并购方态度分类,即被并购公司董事会和管理层对并购所采取的态度,其是否同意并购,将并购分为善意并购和恶意并购。
  
  (二)跨国并购支付方式和融资
  跨国并购交易额一般都比较大,而且至少涉及到两个国家,往往是两个以上不同的国家。因此,跨国并购支付方式与国内的企业并购支付方式既有一些相同的地方,但也有它不同于国内企业并购的地方。
跨国并购支付方式一般有现金、银行借款、发行债券、股权互换等。有时一项收购案可能会采用多种支付方式。
  1、用现金支付时,并购方必须要考虑货币种类,是用本国货币还是用东道国货币,汇率风险、资金的流动性、筹资成本、税收问题等。
  2、银行借款、发行债券有时会涉及到跨国融资的问题。收购方为了获得最小的融资成本,规避国际金融风险,除了在本国资本市场或银行融资外,通常要在国际资本市场上进行融资。国际融资方式包括国际银团贷款、国际债券等。国际银团贷款是一种被广泛采用的融资方式。由牵头银行联合其他银行组成银团。分短期融资(小于1年)、中长期融资(大于1年)。国际债券是各种国际组织、各国政府、跨国公司按照一定程序在国际市场上以他国货币为面值发行的债券。分为:外国债券、欧洲债券、全球债券三种。其中主要是欧洲债券,因为它不受政府管制,可以匿名持有。.
  3、股权互换:已成为跨国并购尤其是大型并购的新潮流。这种支付方式不会在两国之间产生大量的资本流动,不会影响本国的国际收支平衡,但要考虑东道国对股东权益的保护程度、资本市场的完善程度等,相对于现金支付方式难度要大,尤其是我国企业的跨国并购,目前还难以采取这种方法。
  (三)反并购手段
  由于允许敌意并购,尽管被并购公司董事会和管理层不同意,并购还是会发生。被并公司就要想方设法增加并购的难度和成本,以减少敌意并购。其主要分为收购要约前的反并购措施和收购要约后的反并购措施。
  收购要约前的反并购措施有:董事轮换制,即并购后每年只能更换13的董事,使得并购者在并购两年后,才能取得控制权;绝对多数条款,需被并购方80%以上股东投票赞成,并购才能进行;还有毒丸计划等。收购要约后的反并购措施包括特定目标的股票回购、资产收购、资产剥离、邀请白衣骑士和诉诸法律等。
但是并非所有的反并购措施都对被并购方有利,相反,有些反并购手段对目标公司却是有害的

  (四)跨国并购动机
  基本为战略动机、市场动机、技术动机、成本动机等
 
  我国政府审批程序、支持措施
  近些年,我国政府为推进加速国内企业的国际化进程,相关政府部门陆续出台了一系列配合企业“走出去”的法律法规,可以说政策通道已经打通。尽管如此,如果不熟悉相关政府审批流程,严格且较长的审批程序将可能影响到国内收购方在并购谈判中的反应时间和交易条件,由此产生的不确定性不仅将降低国内收购方在境外目标公司眼中的信誉度,错过最佳出价和成交时机,甚至直接导致交易失败。另外,通过政府协调,可以防止国内企业一拥而上,避免相互竞争。因此,为了争取主动,及早了解相关的审批政策及程序是十分必要的。
  (一)、政府审批程序
  1、信息报告程序 《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,凡境外投标或竞标项目(包括并购项目),国内企业应在投标或对外正式开展商务活动前,向国家发改委报送书面信息报告。此项规定的意图,是在国家宏观层面上统配资源,协调并明确牵头单位,防止国内企业相互恶性竞争。
  2、项目核准程序
国家发改委在《境外投资项目核准暂行管理办法》中规定,待项目中标或收购条件基本达成一致后,需向发改委申请办理项目核准手续。特别需要注意的是,发改委有可能做出不予核准的行政决定,因此在投标收购的相关文件中,一定要注明“需经中国政府有关部门批准后生效”等条款,以规避政府审核不予许可的风险。投资金额超过2亿美元以上的资源类项目还需要得到国务院的批准,但实际操作上,对国家稀缺的资源类项目上已放宽至10亿美元。涉及国有资产的企业,需要国资委审查登记备案。
  商务部负责境外开办企业核准。商务部对国内公司在境外开办企业或收购海外资产进行审核,包括为收购境外目标公司而特别设立的投资载体,进行企业设立备案,其主要法律依据是于2004年发布的商务部第16号令《关于境外投资开办企业核准事项的规定》。
外汇资金来源审查。外汇管理局负责批准外汇额度,为鼓励国内企业“走出去”,外汇管理局近年来出台了一系列有力的推进措施(《境外投资外汇管理办法》、《关于扩大境外投资外汇管理改革试点的通知》等),放松了外汇管制,建立了绿色通道,为企业赢得了时间。

  (二)支持措施
  在国家出台监管政策的同时,国家相关部委及金融机构也提供了多项支持措施。在融资方面,国家发改委分别与两大政策性银行,即国家进出口银行和国家开发银行,签署发布了为国内企业提供低息贷款的支持文件(发改外资[2004]2345号文,发改外资[2005]1838号文);在海外投资并购的产业政策和产业指导规范方面,商务部建立了多种信息渠道,便于更好地指导国内企业开展对外投资(商合字[2003]39号文,《对外投资国别产业导向目录》,《国别投资经营障碍报告制度》等);在风险管理和保障方面,国家发改委与中国出口信用保险公司共同建立风险保障机制(发改外资[2005]113号文),提供多方位的咨询和保险服务,其中包括了承保境外投资主体因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失。
  三、法律顾问工作内容
  法律顾问工作内容主要包括法律尽职调查、法律文书编制、谈判、法律监管和适用。
  (一)律师尽职调查工作方式
目标公司管理层演示、现场调查、与管理层会谈、在线资料室阅览、问答及讨论等多种方式。分为尽职调查及确认性尽职调查两部分。
  (二)法律尽职调查内容
  法律尽职调查是要了解目标公司的整个法律结构和法律风险。其内容主要涉及有公司是否合法成立、土地产权是否完整、是否有诉讼记录、员工政策、公司章程等,若目标为上市公司,还将涉及证券监管和信息披露等问题。另外,对目标公司所在国的法律政策环境的调查分析也十分重要。简单概括就是两方面的情况,一是法律监管情况,一是目标公司基本情况。
  在法律监管情况方面,主要针对国家安全、反垄断、环境保护、劳工问题、税务政策等进行调查。
  对目标公司基本情况的法律尽职调查包括目标公司的股东状况、是否具备合法的参与并购主体资格、是否具备从事特定行业或经营项目的特定资格、是否已经获得了本次并购所必需的批准与授权、产权结构和内部组织结构、重要的法律文件、重大合同、资产状况、财务状况、人力资源状况、员工福利政策、工会情况、劳资关系、法律纠纷、诉讼记录、潜在债务等内容。发现对交易产生实质性影响的重大事项.
  (三)尽职调查结果
  法律顾问需汇总调查结果并撰写报告,主要记录对交易产生实质性影响的重大事项。
  (四)确认性尽职调查
  主要针对上一尽职调查中遗留的问题及对交易产生实质性影响的重大事项的落实、并修改、完善调查报告。
  (五)确保尽职调查质量
  尽职调查是对并购交易进行战略分析、价值分析及风险分析的重要环节,其目的主要有三点,一是核实信息是否完整可靠,发现是否有对交易产生实质性影响的重大事项;二是为目标公司估值预测提供可靠依据;三是为收购方决策提供依据,也为谈判奠定基础。因此,确保尽职调查质量就显得极为重要,高质量法律尽职调查是保证成功收购的重要前提。
法律顾问不仅在尽职调查中起着举足轻重的作用,其工作贯穿于整个并购全过程。一个成功的跨国并购一定是符合国际规则,并购程序规范,同时聘请高水平有经验的法律中介也是不可或缺的。
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