略论诉之预备合并

【出处】《政治与法律》（2000－03）
【关键词】诉；预备合并
【写作年份】2000年


【正文】

　　诉之预备合并是诉的合并的一种重要形态，这种合并之形态对于当事人的诉权的保护和诉讼经济之目的的实现有着不容忽视的重要作用。然而，迄今为止，我国民事诉讼理论对此却鲜有论及，诉讼实务方面对其也缺少应有的认识。鉴于此，本文拟对诉之预备合并的理论加以简要地论述，以期抛砖引玉。

　　一、诉之预备合并的种类

　　从主体与客体的角度划分，诉之合并形态可以分为诉的客体合并与诉的主体合并两大类，[1]与此相对应，诉之预备合并可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备合并两种类型，以下对此分别加以介绍：

　　1.诉之客观的预备合并。所谓诉之客观的预备合并，一般是指原告在起诉时，预虑其所提起某诉无理由，因而同时合并提起他诉，以备前者无理由时，就后者要求法院进行审判。换言之，这种合并是指原告考虑到其第一位的主要请求（即主位请求）有可能不被法院所认可，故而同时合并提起第二位的次要请求作为预备请求，法院认可主位请求时，则不再对预备性请求进行审判；主位请求不被认可时，法院则对预备请求进行审判。日本及我国台湾地区的民事诉讼理论的通说皆认为，诉之客观的预备合并，只有于主位请求与预备请求在实体法上具有相互排斥关系时方能成立。例如，在出卖人已将标的物的所有权移转给买受人，但双方对买卖合同的效力有争执，且买受人不履行付款义务的买卖合同纠纷中，出卖人起诉要求买受人给付价款，同时，由于出卖人预虑价款请求可能会遭无理由之判决，故合并提起预备请求，即如果给付价款请求无理由，则要求买受人返还己交付的标的物，显然，给付价款与返还标的物这两种请求不可能同时得到满足，二者具有相互排斥之关系。与此不同的是，德国的民事诉讼理论则认为，主位请求与预备请求之间，并不以存在相互排斥关系为必要条件，依照德国学者的观点，诉之客观的预备合并可分为三种：[2]

　　(1)主位请求之有无理由与预备请求之有无理由在实体法上具有必然之依赖关系。此类预备合并之诉又可以细分为固有的预备合并与非固有之预备合并两种，前者是指主位请求与预备请求之间具有相互排斥关系，即如果主位请求有理由，则预备请求为无理由，若主位请求为无理由，则预备请求为有理由，例如，前文所举的买卖合同纠纷。后者是指在实体法上主位请求与预备请求具有一致性，即主位请求有理由时，预备请求亦为有理由，反之亦然。[3]例如，当事人双方开车发生了车祸，车祸的被害人起诉请求加害人赔偿其汽车所受的损害，同时提出预备请求，声明如果对汽车之损害赔偿有理由时，则请求加害人赔偿其医疗费用及精神抚慰金。

　　(2)主位请求与预备请求之有无理由，在实体法上虽并无何种依赖关系存在，但原告基于某种经济上或法律上之理由，于主位请求获胜诉抑或遭败诉之情形，对于预备请求之判决有其利益，因而提起预备合并之诉。简言之，这种预备合并之诉的主位请求与预备请求之间存在着一定的事物关系，即两请求于法律上或经济上有同一或类似之目的存在，或者两请求之发生，在本质上源于相同的事实关系而且追求相同之目的。例如，原告起诉请求判令被告支付1996年份的房屋租金，如遭无理由判决时，则请求判令被告支付1997年份的房屋租金，在这里，支付租金的两请求之间在实体法上并不存在依赖关系，即预备请求有理由与否并不依赖于主位请求有理由与否，但原告基于获取租金这一目的而提起预备合并之诉。

　　(3)主位请求与预备请求之间在实体法上既无必然之依赖关系，也不存在一定的事物关系，而是依原告的自由意愿而为预备合并，也即，这种预备合并之诉的主位请求与预备请求在法律上及事实上乃是不相干的两个请求。例如，甲曾向乙借款1万元，又欠乙劳务报酬5千元，乙以1万元为主位请求，同时，以5千元为预备请求而提起预备合并之诉。显然，这两个请求之间毫无牵连关系可言，提起预备合并之诉只是基于原告的自由意愿。依上述德国学者的分类观之，其客观的预备合并之诉与单纯合并之诉的区别仅在于前者有主位请求与预备请求的顺序之分，而后者则为并列之合并，此点与日本及我国台湾地区的通说显然有着重大的差异。

　　2.诉之主观的预备合并。诉之主观的预备合并是共同诉讼的一种特殊形态，它是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉时的情形。依据预备合并是在原告一方还是在被告一方，可将诉之主观的预备合并分为两种：(1)原告的预备合并，即在共同诉讼中，原告甲预虑其对被告之诉（即先位之诉）可能不被法院所认可，故同时由原告乙对被告合并提起预备之诉（即后位之诉），以备先位之诉遭无理由判决时而请求法院对后位之诉进行审判。例如，债务人争执债权人之债权让与的效力，而受让人与让与人作为共同原告提起预备合并之诉，先由受让人于先位之诉中请求债务人履行，如果无理由，则再由让与人于预备之诉中请求债务人履行。(2)被告的预备合并，即在共同诉讼中，原告担心其对被告甲之诉可能无理由，而同时对被告乙合并提起预备之诉。例如，原告与某公司的代理人订立契约，后因对其代理权有疑问，而以被代理人及代理人为共同被告提起预备合并之诉，先请求被代理人履行义务，遭无理由判决时，再请求代理人履行义务或赔偿损失。

　　二、预备合并之诉的审判

　　1.诉讼系属及其效果。诉讼系属是大陆法系国家民事诉讼中的一个重要概念，是指某案件现处于诉讼中而尚未判决确定之事实状态。诉讼系属最重要的法律效果是禁止重复起诉。此外，还产生诉讼时效中断等效果。就预备合并之诉而言，虽然诉讼是由主位请求与预备请求按先后顺序合并而成，但是自原告起诉时起，两请求同时发生诉讼系属之效果，即不仅对主位请求不得另行起诉，而且对预备请求亦禁止再行起诉。与一般的诉相比，预备合并之诉在审判上的特点在于，预备请求之审判与否以主位请求之判决有无理由为其条件。换言之，主位请求获有理由判决为预备请求之诉讼系属的解除条件，而主位请求遭无理由判决则为预备请求之审判的停止条件。至于当主位请求获有理由判决时应以何时为预备请求之诉讼系属消灭之时，学理上有两种不同的观点：[4]其一认为，自主位请求有理由之判决宣告后，预备请求之解除条件即为成就，诉讼系属于主位请求判决宣告时起即消灭；另一观点则认为，必待主位请求有理由之判决确定之后，预备请求之解除条件方为成就，诉讼系属亦于主位请求之判决确定时起才归于消灭。从当事人提起预备合并之诉的目的来看，笔者认为上述之后一观点较为妥适，因为当事人起诉的真正意旨在于通过诉的预备合并来维护其合法权益，显然应包括全部诉讼程序在内皆为预备合并，而非仅限于第一审程序而已。因此，在第一审法院就主位请求作出有理由判决之后，但尚未确定之前，预备请求仍系属于法院，在此期间，如果再就预备请求另行起诉，则与“一事不再理”的原则相违背。

　　2.预备合并之诉的第一审之审判。预备合并之诉由于存在主位请求与预备请求之先后顺序关系，因此法院在审判时应当首先对主位请求进行审判，如果主位请求获有理由之胜诉判决，则不必对预备请求进行审判；如果主位请求遭无理由之败诉判决，则须对预备请求进行审判，在预备请求亦无理由时，则应当就整个预备合并之诉判决原告败诉，预备请求有理由时，则应当就预备请求判决原告胜诉。

　　在诉讼过程中，如果原告放弃主位请求，法院则应当就主位请求判决原告败诉，并进而对预备请求进行审判；如果被告承认原告的主位请求，则应当就主位请求判决原告胜诉，并且不必对预备请求进行审判。另外，如果原告放弃预备请求，那么法院仍应就主位请求进行审判，在主位请求有理由时，判决原告主位请求胜诉及预备请求败诉，在主位请求无理由时，则一并判决原告败诉；在被告承认预备请求的情形下，法院仍须先就主位请求进行审判，并且仅于主位请求判决原告败诉时方能就预备请求判决被告败诉，主位请求获胜诉判决时则无须对预备请求进行审判。[5]

　　3.预备合并之诉的上诉审之审判。预备合并之诉由于存在先后位的顺序关系，因此较之其他种类之诉的上诉，其上诉审之审判范围亦有其特点，以下分别不同情况进行讨论：首先，在原告之主位请求与预备请求均遭败诉判决时，此际只有原告有上诉利益，原告可以仅对主位请求提起上诉，也可以仅对预备请求提起上诉，还可以依预备合并方式或单纯合并方式对两请求均提起上诉，上诉审法院的审判范围则应当依据原告上诉的范围和方式而定。

　　其次，原告之主位请求与预备请求均获胜诉判决时，只有被告有上诉利益，但这种情形只可能发生于主位请求与预备请求之间非具有排斥关系的预备合并之诉，因为对于具有排斥关系的预备合并之诉，两请求不可能都得到胜诉判决。这种情形下的上诉审之审判范围则应当依被告上诉的范围与方式而定。

　　再次，原告之主位请求遭败诉判决，但预备请求获胜诉判决时，原告可以对主位请求上诉，被告则可以对预备请求上诉，这又可以区分为以下三种情形：①原告、被告均上诉，这时上诉审法院应当对主位请求与预备请求皆为审判。②仅有原告上诉的情形，在主位请求与预备请求具有排斥关系时，原告上诉之意旨在于希望上诉审法院废除原审法院之全部判决，改以主位请求为有理由之判决，在这种情形下，如果上诉审法院认为主位请求有理由，则应当全部撤销原判，作出承认主位请求的判决，至于预备请求，则自然沦为败诉而无须作出判决；另外，依照德国学者的分类，在主位请求与预备请求不具有排斥关系时，上诉审法院只需对原告上诉的主位请求作出裁判，而预备请求则仍维持原审胜诉判决的结果。③如果仅有被告上诉，则上诉审的审判对象就仅限于预备请求。但是，在主位请求与预备请求存在相互排斥关系，并且上诉审法院认为预备请求无理由（即承认被告的上诉请求），同时却认为主位请求有理由的情况下，应当如何处理则会出现问题。因为如果上诉审法院承认主位请求有理由，则显然是在原告没有上诉的情况下，基于被告自己的上诉而把第一审判决变为对被告不利的判决，这就违背了“禁止把上诉变为对上诉人不利”的原则，显然有欠妥当。在这种情况下，法院可以通过行使阐明权促使原告提出附带上诉来纠正这种不妥当。[6]

　　最后，原告之主位请求获胜诉判决，预备请求未为审判时，被告对主位请求可提起上诉。对于这种情形下的上诉，上诉审法院经过审理，如认为主位请求有理由，则应当判决驳回上诉，维持原判；如果上诉审法院认为主位请求无理由，那么能否就预备请求进行审判呢？理论上对此存在争论：一种观点认为，在此情形下，上诉审法院应当同时就预备请求进行审判；[7]另一种观点则认为上诉审法院不得就预备请求进行审判，预备请求不发生移审于上诉审法院之效力。[8]基于维护当事人的审级利益之考虑，笔者倾向于上述后一种观点。因为，在第一审法院未对预备请求进行审判的情况下，如果允许上诉审法院对其进行审判，那么就该预备请求而言，实质上只有一次事实审（就我国民事诉讼来讲则成为一审终审），这与设置审级制度的目的是大相径庭的。况且，从上诉案件的条件来看，上诉审法院审判的对象应当是经过一审裁判的诉讼，并且须由适格当事人依法提起上诉，由此观之，上诉审法院对预备请求进行裁判也是不适当的。

　　三、我国民事诉讼法确立诉之预备合并制度的必要性

　　我国民事诉讼法没有明确规定诉之预备合并制度，司法实践中运用诉之预备合并的形式来对案件进行审判的情况也较少，即使有一些，往往也不是在对预备合并之诉进行理性思考的基础上进行的，而只是案件的客观需要和当事人的直觉使然，而且，法院在审判案件时，在审理的对象、顺序及范围上常常也不受当事人起诉的限制。究其原因，主要就在于我国民事诉讼实行的是强职权主义的民事诉讼模式，无论是就裁判的对象和范围来说，还是就当事人的确定而言，法院都可以不受当事人起诉行为的约束。易言之，就诉讼请求或诉讼标的而言，当事人没有诉求的事项，法院亦可以加以裁判；就诉讼当事人而言，法院可主动依职权追加原告、被告或第三人，更有甚者，虽然现行民事诉讼法已经取消了法院依职权变更当事人的规定，但实践中法院依职权变更当事人的情况仍大量存在。这样一来，是否采取预备合并之诉的形式来审判案件，其意义显得并不十分重要，因为，无论是针对诉的客体还是针对诉的主体，法院都可以胡子眉毛一把抓，往往并不分什么主位请求与预备请求，或者对于当事人没有声明的事项，只要法院认为有必要，就不管三七二十一而一并予以裁判。有时，即使当事人在起诉时有主位请求与预备请求之分，但是对于主位请求与预备请求之间的关系如何、应当如何进行审判等诸多问题，法院在审判时也没有什么规则可循，绝大多数只是跟着感觉走而已。因此，如果说我国民事诉讼实践中也存在“预备合并之诉”的话，那么在很多情况下，它只不过是预备合并之诉的一个变种，而非本来意义上的预备合并之诉。由此观之，强职权主义的民事诉讼模式实乃我国民事诉讼实践中预备合并之诉运用较少且常常发生变性的根本原因。那么，我国民事诉讼法有没有必要确立诉之预备合并制度呢？笔者认为，诉之预备合并作为诉之合并的一种形态，它是与市场经济社会的民事诉讼体制相适应的。基于以下优点之考虑，我国民事诉讼法应当确立诉之预备合并制度。

　　1.诉之预备合并制度有利于弱化法院的强职权主义倾向，实现诉讼公正。前文指出，在我国的民事诉讼实践中，法院裁判的对象与范围不受当事人的声明事项的拘束，预备合并之诉因而较少被采用。然而，这种毫无约束的裁判权极易造成对当事人一方乃至双方的突袭性裁判，[9]违背了程序公正的基本要求。而且，法院对当事人没有诉求的事项却予以提出和裁判，显然也不利于维持其公正和中立的社会形象，因为，公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向，但法院及其法官如果采取主动的行为、试图积极地去发现和裁判当事人没有诉求的事项，则势必使自己卷入当事人之间的利益冲突之中而难以保持公正和中立的形象。另外，法院裁判不受约束还会诱导当事人不是努力从诉讼标的的角度去说服法院，而是热衷于大量的庭前或庭后的非公开活动，以非程序化、非正当的方式去影响法官对案件的客观判断。显而易见，这种“暗箱操作”行为也是与诉讼公正直接相悖的。确立诉之预备合并制度，使法院裁判受到当事人的诉求事项的制约，消除法院随意改变诉讼标的或诉讼当事人的不当行为，无疑则会在相当程度上弱化法院的强职权主义倾向，有利于诉讼公正的实现。

　　2.诉之预备合并制度有利于加强对当事人的权利保护。以处分权主义为核心的诉权保护机制是现代民事诉讼的基本精神，由谁来起诉，起诉谁，起诉的范围和对象等一般均应由当事人自己决定。秉承这种权利保护之精神，民事诉讼法理应赋予当事人在起诉的顺序上亦享有一定的自主权，也就是说，就起诉的客体范围和对象来讲，应当允许当事人以先位请求与后位请求的顺序关系来寻求诉讼保护；就当事人的确定而言，应当允许不同的原告以顺序关系向同一被告或者由同一原告向不同的被告主张权利。因此，确立诉之预备合并制度，必然会拓展当事人寻求诉讼救济的方式，强化当事人的诉权保护。

　　3.诉之预备合并制度符合诉讼经济之目的。无论从当事人的角度来说，还是从行使国家民事审判权的法院之角度而言，无不希望降低诉讼成本，提高诉讼效益，并力求以最小的成本支出去获得公正的司法裁判。确立诉之预备合并制度，在一定程度上无疑会达到诉讼经济之目的。例如，在诉之客观的预备合并之场合，法院对原告先位请求之审理的结果，如果认为该请求有理由并作出原告胜诉的判决后，则不必对预备请求进行审判，从而可以节省对预备请求进行审判的支出，更为重要的是，倘若法院认为原告先位请求无理由时，则可以直接利用同一诉讼程序对预备请求进行审判，这样无疑会减少当事人以及人民法院在时间、精力乃至财力上的成本支出，避免因分别起诉，分别审判所造成的资源浪费。不仅诉之客观的预备合并有此重要作用，诉之主观的预备合并亦同样与诉讼经济之目的相吻合。例如，原告在起诉时，对于真正的被告究竟是甲还是乙，于案件未经审理之前，有时可能感到难以确定。在这种情形下，如果原告以甲为被告起诉，但法院审理结果却认为真正的被告应当是乙而不是甲从而驳回起诉时，原告则不得不再以乙为被告重新起诉，如此一来，在费用、精力、时间等各方面显然会使原告蒙受极大的损失，同时也会造成司法资源的浪费。但是确立诉之主观的预备合并制度，使原告在同一诉讼程序里即可解决谁是正当被告的问题，进而使纠纷一次性地得到解决，这无疑也是符合诉讼经济之目的的。

　　4.诉之预备合并制度可以防止裁判冲突。对于相互有排斥关系的两请求，如果不允许提起预备合并之诉而由当事人分别提起单一之诉的话，[10]则很有可能出现相互矛盾的法院裁判，现仍以买卖合同为例予以说明。在买卖合同中，假如卖方已经将标的物交付于买方而买方尚未付款，这时双方因合同的有效与否发生纠纷而诉诸法院，对于卖方（原告）的付款请求与返还标的物请求若采取单一之诉的形式起诉，则前一法院可能以合同无效为由而作出驳回付款请求的判决，而后一法院则可能会以合同有效为由而作出驳回返还标的物请求的判决。如果采取诉之预备合并的方式进行起诉与审判，则可以防止裁判冲突，有利于统一解决纠纷。基于同样的道理，对于主观的预备合并之诉，如果采取单一之诉分别提起诉讼，同样可能出现法院裁判的相互冲突。例如，在债务人争执债权让与的效力而发生纠纷的情形下，若采取单一之诉的形式，在受让人（新债权人）诉债务人的诉讼中，法院可能会判决债权让与无效，而后在让与人（原债权人）要求债务人履行义务的诉讼中，法院可能会基于债务人的辩解而作出债权让与有效的判决，从而出现债务人推诿责任和法院判决相互矛盾的情况。采取诉之主观的预备合并则可以杜绝此类情形的出现。综上所述，由于诉之预备合并制度具有上述一系列的积极作用，加之我国民事诉讼制度正日益向着充分尊重当事人之诉讼主体地位、切实保护当事人之诉讼权利以及力求提高诉讼效益的民主化方向发展，故而笔者认为，在我国民事诉讼中确立诉之预备合并制度确属必要。




【作者简介】
胡振玲，武汉大学法学院博士研究生。刘学在，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]诉之客体合并是指诉讼标的或请求的合并，又分为单纯之合并、重叠之合并、选择之合并和预备之合并等几种类型；诉的主体合并是指当事人的合并，包括单纯之合并与预备之合并两类（从另一角度，则可将其分为原告之合并与被告之合并）。
[2]参见（台）陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（下）》，五南图书出版公司印行，1984年版，第535页。
[3]此种非固有之预备合并在审判上的特点是：主位请求无理由时，法院则不必更就预备请求进行裁判，而主位请求有理由时，法院则必须再就预备请求作出裁判。这一点与下文中从一般意义上进行讨论的预备合并之诉的审判有着明显的不同，故此加以说明。
[4]（台）杨建华著：《民事诉讼实务问题研究》三民书局有限公司1981年版，第221页。
[5]参见（台）陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（下）》，五南图书出版公司印行，1984年版，第528页。
[6]（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1991年版，第182页。
[7]参见前引[4]杨建华书，第224页；前引[6]兼子一书，第182页。
[8]参见（台）陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（下）》，五南图书出版公司印行，1984年版，第532页。
[9]所谓突袭性裁判，是指诉讼审理过程中，裁判者没有给予或充分地给予当事人攻击或防御的机会或条件，便作出对案件的裁判。参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。
[10]相互具有排斥关系的两请求采取单纯的并列性合并之诉的方式在逻辑上是矛盾的，因而不可能提起并列性合并之诉。