代位权问题

发布日期：2012-11-15 作者：蒋艳超律师

代位权问题

　　争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，
代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则
进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常
广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应
包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产
意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产
状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾
向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合
同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的
利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实
务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

　　二、合同形式问题

　　结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以
认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同
形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定
的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货
机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加
强对该种合同形式的研究。

　　三、一般撤销权的行使方式

　　实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合
同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有
观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那
么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使
撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同
有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从
而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确
认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反
诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条
进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式
主张一般撤销权。

　　四、债务加入问题

　　实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务
人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践
引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：
　　关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，
判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第
三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断
出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃
必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字
和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。
　　关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务
履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律
的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未
规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由
于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最
为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。
　　关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债
务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人
同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为
债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中
不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权
人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债
务人求偿。

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