建设工程施工合同无效的情形（一）

发布日期：2013-03-27 作者：110网律师

2005年１月１日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条对建设工程施工合同无效作了具体规定。现结合司法实践逐类分析。
第一、没有资质等级或者超越资质等级的情形。
建设部施工企业的资质作了规定，总共分为三个层次：施工总承包、专业承包、劳务分包等层次，每一个层次又分资质等级。没有资质即没有取得任何层次的等级，超越资质等级就是符合层次而不符合等级，比如说在施工总承包层次上，本来要求是一级施工总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，就是超越了资质等级，不符合等级要求。
第二、没有资质或者没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠。然而，司法实践中不易认定，建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定：“禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术责任人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。这条规定就是认定挂靠的法律依据，在诉讼中根据当事人的申请，法院以此作为认定标准。
第三、应该招标而不招标的合同无效。
这种情形要解决的是如何认定招标的范围。《招标投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准》中都作了规定。
但是实践中建设单位往往忽视了对总包外的工程招标的考虑。建设单位将总包外工程直接发包，即承包一个土建和安装工程，而对于其他工程如装饰工程没有纳入总包范围，若装饰工程发包的话，也必须招标，不招标，合同就无效。还有一种情形就是，将总包部分范围收回直接发包，比如施工过程中，等到施工装修工程要发包的时候，建设单位认为总包管不过来，就把装修工程拿来再发包给他人，但这时就忽视了，拿出来发包的这个装修工程，应该招标而没有招标，就有问题了，建设单位会认为这个装修工程已经包括在总包范围里了，而总包又是经过招标确定的，所以意味着这个装修工程也已经招标了。其实这同样的认识是错误的，因为建设把原来总包合同的内容单独取出来。直接对外签订一个合同，但是在确定施工单位签订合同没有经过招投标的方式，那这个合同就是无效的。这是需要特别注意的问题。另外，中标无效，合同无效。《招标投标法》第50条、52、53、54、55、57条规定了中标无效的六种情形。第50条指的是招标代理机构违反《招标投标法》的行为影响中标结果的，中标无效；第52条，泄露投标有关情况，影响中标结果的，中标无效；第53条，串通投标或者以行贿手段谋取中标的，中标无效；第54条，冒充他人非法骗取中标的，中标无效；第55条，对实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效；第57条，违法确认中标人的，中标无效。

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