建设工程施工合同无效的情形（二）

发布日期：2013-03-27 作者：110网律师

第四、违法分包合同无效的情形。
关于违法分包认定的依据是《建设工程质量管理条例》第78条，该条规定的违法分包有以下几种情形：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
　　(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
　　(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
　　(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
这些都是认定违法分包的标准。
第五、关于转包的情形。
《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视为转包。
再者，需要注意几点，一是除了最高人民法院司法解释规定的建设工程施工合同无效的五种情形外，还有其他导致合同无效的情形。《合同法》第52条也适用于施工合同，比如违章建筑造成不能取得规划许可证的，合同无效。二是关于强制性规定对施工合同效力的影响。一般根据三个标准判断，即强制性规定是不是法律、行政法规中的规定，若不是，肯定不影响合同效力，若是，再看第二个标准，即看这个强制规定是不是效力性规范，所谓效力性规范，就是违反该强制性规定会损害社会公共利益或者国家、集体或者他人利益。若合同是效力性强制规定，则合同无效，若不是，则再看第三个标准，即违反的是效力性规范，起诉前是否补办了手续，如按规定需要取得规划许可证才能签订施工合同进行施工，如果签订合同时没有取得规划许可证，但在履行施工合同过程中取得了规划许可证，在起诉前已经补办了相关工程规划许可的手续，这样从尽量维护合同效力角度考虑，法院一般会认定合同是有效的。三是转包合同无效、违法分包合同无效，是否会影响之前的合同效力？比如发包人把一个工程发包给施工单位施工，但是施工单位本来要自己施工的，却把工程转给其他施工单位了，仅收取管理费、利润和税金，这就是转包行为，转包行为签订的合同无效。那么施工单位和建设单位签订的合同效力是否受影响？当然不会影响之前建设方和施工方签订的合同效力，违法分包合同也一样，总包合同的效力在签订总包合同的时候就已经确定，分包合同在后签订，并不能影响前者效力。

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