死刑改判在最高法院102

死刑改判在最高法院102
——毒品再犯的免死之辩
二、律师辩护
通过网络接受委托
艾丽波斯坦一审委托了案发当地的一名律师为她辩护，一审被判处死刑后，其在新疆工作的弟弟通过网络平台，想为她找位高水平的律师继续为她辩护，经过多方反复比较，经过多次电话和电子邮件的形式向我咨询，最后决定委托我作为艾丽波斯坦的二审辩护律师。很快，我和委托人用特快专递这种方式完成了委托手续的办理，免去了委托人往返新疆和北京两地的麻烦。
相见于C市看守所
每一次接受死刑犯家属的委托后，我所做的第一件事就是要亲自到看守所去会见死刑犯本人，不管关押地多远多偏辟，这是一位死刑辩护律师应有的责任和使命。因为我总认为通过亲自当面会见死囚犯，总会有些灵感找到帮助其起死回生的突破口和辩护思路！
2008年8月18日，在C市姜律师的协助陪同下，在C市看守所隔着窗条的律师会见室里，我第一次见到了我的当事人艾丽波斯坦。 随着那熟悉的沉重的拖着脚缭的“哐当哐当”的声音由远及近，艾丽波斯坦被两位女狱警带来后坐到犯人专用的“老虎椅”里，她一直低着头，我只能看到她头上漂亮的金黄色头发，也许她以为又是公检法部门的人再一次来提审她了。当我告诉她我是她弟弟为她聘请的来自北京的律师时，她突然抬头看了看我，眼中无意识地流露出了欣喜的目光。
在接下来的律师会见的交流过程中，艾丽波斯坦用她那不太熟练的带有明显维吾尔族语调的汉语艰难地向我平静地如实陈述了一审判决书中所认定的主要犯罪事实。她如此的坦白让我反而有些不太习惯，因为她这个案件中涉案的海洛因是否存在存疑，并不是那种“人脏俱获”证据十分充足的毒品犯罪案件。我时常遇到的绝大部分死刑犯在此情况下常常会极力翻供辩解否认的情况并没有出现，但在后面的交流过程中还是让我如愿以偿地找到了一些死刑改判的突破口！
律师阅卷及辩护准备
会见完当事人后，我在第一时间就与J省高级法院取得联系，及时赶到法院阅卷，回到北京后我正式开始了本案的辩护准备。
死刑案件较之于普通的刑事案件而言在辩护的思路上并无本质性的差别，都是根据案件的实际情况，从事实、证据、适用法律、量刑以及诉讼程序这五个方面入手，唯一的差别在于死刑案件有着不同于普通刑事案件的相当之高的证明标准，每一个方面要求都非常严格。通过我对本案案情的了解、与当事人的会见以及对所见卷宗的研究分析，我认为，本案在事实、证据、法律适用以及量刑上都存在很大的问题，艾丽波斯坦罪不至死！
一、涉案毒品交易当天的接触过程说法不一，相互矛盾
艾丽娜尔的口供说：“艾丽波斯坦当天直接到了GM宾馆212房间跟我打了个招呼，随后就开了207房间住了下来，然后当天下午5点多钟拎着包抱着小孩来到212房间。”
米曼的口供说：“6月8日到了C市用电话和艾丽娜尔联系上后就直接到GM宾馆开了207房间，然后我和艾丽波斯坦就带着小孩拎着包去了212房间找艾丽娜尔。”
这些说法不相一致，无法印证。
二、毒品称重过程矛盾重重不能认定
（一）对于毒品如何称重，被告人的供述不能相互印证
艾丽波斯坦说：“她（艾丽娜尔）取出海洛因，放到电子称上，我看到有三大块和两小块的海洛因，称上显示是415克，其中一块上有100克的字样，其他几块没注意看，威尔逊在广州交给我们毒品时说重量写在每一块上的。”
艾丽娜尔则说：“大概有扑克牌那么大的四块，每块上都有重量，每块上写的好像是一百零几克，她（艾丽波斯坦）将四块依次放在房间里的一个电子称上，我在旁边看着计算下来总重是415克。”
不难看出，两人说法存在矛盾：艾丽波斯坦说是一次性放在电子称上称的，总共是大小五块，一次显示是415克。而艾丽娜尔说是共有扑克牌大小的四块，是依次放上去称的，然后加起来是415克。
（二）涉案毒品是谁称的没有查清
艾丽娜尔说是艾丽波斯坦将四块毒品依次放在电子称上称的，而艾丽波斯坦却说是艾丽娜尔一次性将毒品取出放在电子称上称的。
（三）称毒品时的在场人员究竟有哪些？被告人古丽旦和一位上海女人是否在场？几位被告人对此的说法矛盾重重
艾丽娜尔供述说，称毒品时古丽旦也在场。但艾丽波斯坦却说，称毒品结束后，她下到楼下，那个叫古丽旦的才推门进来，也就是说，称重当时古丽旦并不在场。而古丽旦自己也说她并没有去315房间参与称毒品，并说有一位上海女人当时去了315房间。可是艾丽娜尔和艾丽波斯坦却都没有说到有一位上海女人与她们一起称毒品。
三、认定贩卖毒品415克的证据严重不足
首先，一审判决认定被告人艾丽波斯坦贩毒的证据只是被告人的供述，没有其他任何证据与这些口供相互印证。
我国刑诉法明确规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
关于贩卖415克海洛因的这一事实，本案中只有三位被告人的供述，没有其他任何证据。而只有三位被告人的口供是不够的，还必须有其他证据与三位被告人的口供相互印证才能认定。被告人的口供无论有多少都无法改变证据性质属于被告人口供这一事实。更何况在本案中，被告人多次说到口供是侦查机关通过刑讯逼供取得的，被告人身上也有多处伤痕，在我会见时被告人也再次提到曾遭受刑讯逼供的问题。因此，在没有充分的证据排除本案中被告人的口供有可能是通过刑讯逼供所获得的情况下，法院不应认定这些口供的证明效力，不能把这些口供作为认定案件事实的根据。
其次，一审法院认为，作为贩毒415克证据的三位被告人的供述之间能够相互印证。但实际上三位被告人的多次供述并不一致，不能相互印证；而且三位被告人自身的口供之间也前后不一，相互矛盾。具体体现如下：
1.被告人艾丽波斯坦的供述。在本案现有的10次供述中，艾丽波斯坦只有2次供述了毒品是415克，但是单价和相应的总价款却互相矛盾，前后不一。而在其他8次口供中都并没有说到毒品415克的事，只有其中的2次说毒品是247克，但也是单价和相应的总价款存在矛盾，不能相互印证。而艾丽波斯坦在一审庭审中的供述更与之前的供述不相一致，她说她从威尔逊那里拿到的毒品是418克而不是415克。如此前后矛盾的口供如何能作为证据使用？
另外，艾丽波斯坦每次供述都说了每块毒品上面都标好了重量，但在实际查获的毒品上面并没有看到重量标示。

2.同案被告人艾丽娜尔的供述。分析本案现有的艾丽娜尔的12次供述中，她只有3次说到与艾丽波斯坦之间买卖毒品的事，并且这3次供述之间也相互矛盾，特别是对于毒品总的数量、具体块数和交易价款，每次说的都不一样，不能相互印证，与其他同案被告人的供述也存在矛盾。
3.同案被告人米曼的供述。从米曼的现有4次供述来看，在有关主要犯罪事实即毒品的数量上，所说的与其他被告人也不相同，她供述贩卖的毒品只有200克，其他的一些交易细节也有差异。
从上述三位被告人的供述我们不难看出，在以被告人供述作为本案定罪量刑最重要的证据上，证据与证据之间，以及证据内部之间矛盾是如此之多，本案认定贩毒415克的证据明显不足！实际查获的毒品是否就是被告人供述的那些毒品存疑！那么，在证据如此矛盾重重而又关涉到人命的案件中，怎么能够草率地认定被告人贩卖毒品415克呢？
四、如何能臆断查获的258.6克毒品就是被告人贩卖的毒品？
毒品类案件中的毒品数量应以所查获到的、且查证属实的毒品数量计算。本案中被告人供述的415克毒品的实物并没有完全查找到，现有证据不能证明本案中所查获的3份共计258.6克毒品就是本案被告人贩卖的毒品。因此，一审法院将此毒品认定为本案被告人贩卖的毒品错误，认定被告人构成贩卖毒品罪证据不足。                  
首先，本案中所查获的三份毒品不能排除是艾丽娜尔从其他渠道买入的可能，在不能排除这种合理怀疑的情况下不能认定就是本案被告人贩卖的毒品。
如前所述，2007年5月初，警方就经侦查发现艾丽娜尔和古丽旦在GM宾馆一带有贩卖毒品的嫌疑，而当时并没有艾丽波斯坦参与。本案认定的是发生在同年6月的毒品交易，并且本案的证据也证明了GM宾馆315房间是艾丽娜尔及其同伙长期用于存放毒品的地方，在与艾丽波斯坦进行毒品交易之前她就已经长期贩毒。而艾丽娜尔作为职业毒贩，没有充分的证据能够证明她的毒品仅仅来源于艾丽波斯坦。
其次，本案中从GM宾馆315房间床铺下查获的235.4克海洛因之上并没有重量标示，与涉案的几位被告人供述的415克毒品每块上面均标有重量不相符合。
再次，本案中并没有查获毒品后几位被告人辨认或指认所查获的毒品就是被告人贩卖的那些毒品的辨认或指认笔录。
第四，本案中查获的三份毒品，经鉴定其海洛因含量分别为34％、35％、32％，各不相同，而所指控的那些毒品按照常理来说应当是同一次制作出来的同宗毒品，其海洛因含量应当是一样的，从而证明本案查获的这些毒品有可能既不是来源于同一桩毒品交易，也不是来源于被告人参与贩卖的那些毒品。                  
五、一审法院认定10000元是毒资明显错误
一审法院认定被告人艾丽波斯坦收到贩卖415克海洛因的部分毒资10000元，但事实上这10000元是卖“D粉”的钱，与本案中指控的被告人贩卖415克海洛因根本没有关系。
艾丽波斯坦在供述中说：“艾丽娜尔讲，海洛因的钱等买完后再给我们，‘Ｄ粉’的钱是当天分两次（每次5000元）给我们的。”这说明这10000元钱并不是涉案415克海洛因的部分毒资，而是与本案无关的“D粉”的钱。
而艾丽娜尔在供述中也说：“6月8日当天我凑了6000元给了艾丽波斯坦，第二天下午2-3点左右又凑了4000元给了艾丽波斯坦。这是卖掉部分海洛因赚来的钱，是付的‘D粉’的钱

因此，对于此10000元的问题，两个被告人的口供都说付的是“D粉”的钱，而不是海洛因的钱，并且支付的方式说法矛盾，不能相互印证。一审法院认定此10000元是被告人贩卖415克海洛因所得的部分毒资没有任何根据。
六、本案不属于应当判处被告人死刑立即执行的情况，一审量刑畸重
每个案件辩护的最终目的都是正确确定被告人的刑罚问题，即定罪和量刑。在死刑案件中，无罪辩护的情况客观上少之又少，而一旦在辩护策略上出现大的错误，将会导致失去原本可以在量刑上有所作为的辩护机会。因此，死刑案件辩护的核心可以分为两步：第一步首先是将被告人的生命挽救下来，下一步则要尽最大努力在量刑上争取更大的减轻机会。
那么，在本案中，究竟该如何对被告人艾丽波斯坦予以合理的量刑，可谓成了本案最后的争议焦点。基于对涉及量刑的所有法定与酌定情节的全面分析，我提出了以下详细的量刑意见：
（一）为救子贩毒，犯罪动机具有可宽宥性

被告人艾丽波斯坦犯罪的主观动机具有可宽宥性，她是因为贫困、为了挽救孩子的生命才贩毒的，主观恶性不大，应当酌情从轻处罚。
一般的毒品犯罪的被告人都是为了牟取非法暴利，而本案的被告人却是一个有着年仅两岁而患有脑瘤的小孩的母亲，她原本是带小孩从新疆到广州某大医院看病，因为花光了随身所带的医疗费和生活费，迫于生活的压力和母爱，被真正的毒贩威尔逊利用来贩卖毒品，即使贩毒成功后她也最多只能得到可怜的5000元工钱，而不可能获得非法暴利，与通常的毒贩有着本质的不同。
死刑辩护具有高度的挑战和压力，当我们没有充分的法定从轻辩护理由的情况下，我们尽力从酌情从轻处罚情节为突破口，有时往往也会让被告人起死回生。
（二）被告人主动坦白交待后才达到毒品死刑数量标准的情况不应适用死刑立即执行
本案中被告人艾丽波斯坦被抓获时，公安机关现场查获的毒品仅为258.6克，并没有达到司法实践中适用死刑的实际掌握的数量标准300克。后在侦查讯问过程中，艾丽波斯坦认罪态度极好，主动坦白交代其卖给艾丽娜尔海洛因的实际数量为415克。因此，一审法院是根据艾丽波斯坦的主动坦白交待才认定毒品数量为415克的，如果没有艾丽波斯坦的主动坦白交待，本案中现场查获的毒品数量并没有达到适用死刑实际掌握的数额标准。
根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的”，可以不判处被告人死刑立即执行。这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现，最高法院这样规定，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，也有利于深挖余罪，节约司法成本。如果对这种情形不加以区别对待，会给人坦白越多刑罚越重的印象或认识，不利于深挖和打击犯罪，不利于相关法律的政策的贯彻执行！
（三）共同犯罪中共犯定罪与量刑要相适应，从犯不应判处死刑立即执行
最高人民法院在《在毒品案件审判工作中切实贯彻宽严相济刑事政策》中强调：
“部分被告人系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的指使、雇佣者相比，在毒品犯罪中处于从属和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，故量刑时应与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别。”
“在毒品案件的审判中实现宽严‘相济’，既要把握好个案之间的量刑平衡，也要把握好多被告人案件特别是共同犯罪案件的量刑平衡。”
“个案之间的量刑平衡意味着重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。这是罪刑均衡原则的基本要求。”
本案中的毒品是威尔逊的，艾丽波斯坦是受威尔逊雇佣而运输毒品，她所赚到的只是数额极小的一些工钱，即劳务费，并不是通常意义上能够获得巨额利润的毒犯。如前所述，艾丽波斯坦和米曼从这次毒品交易中各自最多只能得到5000元工钱。艾丽波斯坦为了最多5000元的工钱而受威尔逊雇佣贩毒，其背后的威尔逊才是真正的主犯。
艾丽波斯坦的主观恶性和社会危害程度与真正的贩毒分子有极大的差别，她只是从犯，而根据刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
但本案中威尔逊并未归案，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应按照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”
可见，对于艾丽波斯坦与威尔逊的关系，以及两人在这起共同犯罪中的地位和作用，是影响艾丽波斯坦定罪量刑的重要情节，然而一审法院却没有查清这一重要情节。
也就是说，在共同犯罪案件的量刑中要考虑到梯级问题，以做到定罪与量刑相适应。一审判决认定在本案的共同犯罪中，艾丽娜尔起主要作用，是主犯，被判处无期徒刑，而艾丽波斯坦并没有被认定为主犯，但却被判处死刑立即执行，量刑明显偏重，违背罪责刑相适应原则。