二十世纪的中国刑法学（上）（之二）

　　三、中国刑法学的转型

　　1949年2月中华人民共和国成立前夕， 中共中央即明令彻底废除国民党反动的六法全书。1952年又开展司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点和旧法学理论进行了彻底的批判，刑事古典学派的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论的刑法学体系受到彻底清算，苏联刑法学以社会危害性为中心的刑法学体系开始粉墨登场。学步苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师，聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课，译介苏联刑法和刑法学著作的工作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外，仅翻译的苏联刑法著述就多达30部。主要有：《苏维埃刑法原理》、《苏维埃刑法总论》、《苏维埃刑法分则》、《苏维埃刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法中的犯罪概念》、《苏维埃刑法对社会主义所有制的保护》、《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》、《苏维埃刑法中错误的意义》、《审判—检察机关实践中的刑法总则问题》等，还有其他社会主义国家的刑法学著作，如《德意志民主共和国的危害公共安全罪》等。其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书的翻译出版，对中国刑法学产生了巨大影响。该书对犯罪构成的基本理论进行了系统深入的研究，提出了犯罪构成是主客观要件的有机统一；犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；因果关系和罪过的确定必须以辨证唯物主义哲学为指导等一系列颇有价值的见解。正是通过学习特拉伊宁的著作，中国刑法学才建立了作为刑法学核心和基础的社会主义犯罪构成理论。

　　1954年以后，中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义的立场、观点和方法研究一些刑法学基本理论问题，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系。1954年10月，国家立法机关正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月，先后拟出22稿。为配合、 参与《刑法》起草工作，刑法学者相继发表论文对刑法的溯及力、犯罪的概念和本质、刑法因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪等问题，进行了比较深入的研讨。李光灿先生还出版了新中国刑法学第一部学术理论专著《论共犯》。为满足教学需要，一些政法院校和刑法学者个人还编写了《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）等教材。这些教材以苏联刑法学的犯罪构成理论为基础，初步勾画出了中国刑法学总论的大致的轮廓。

　　从1949年至1957年的近10年间是中国刑法学的转型时期。这个时期的基本特点表现为全面否定旧刑法学说，效仿苏联刑法学，试图构建新中国的刑法学体系。全面否定旧法学为崭新的社会主义刑法学的创立扫清了障碍，但也割断了刑法学的历史联系。通过学习苏联刑法学我们学习了马克思主义刑法理论，但也存在不顾中国实际情况全盘照搬苏联刑法学的教条主义的倾向，从而最终为创建新中国社会主义刑法学的科学体系预设了潜在的障碍。

　　1957年开始的“反右斗争”使刚刚起步的新中国刑法学遭受严重挫折。“反右斗争”把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想，统统批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后，整个社会“左”倾思潮逐步泛滥，法律虚无主义愈演愈烈，刑法学研究领域“禁区”林立，许多重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑都无人问津。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强或刑事政策方面的课题，如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用，惩办与宽大的对敌斗争政策等，研究的目的也是为政治斗争服务。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，完全处于停顿状态。

　　四、中国刑法学的恢复和发展

　　1978年底，中国共产党召开第十一届三中全会以后，鉴于十年动乱的惨痛历史教训，国家确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在原有刑法草案基础上加紧了刑法制定工作。1979年7月1日，新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》正式颁布，标志着新中国刑事法制建设进入了一个新阶段。以刑法典的颁布和实施为契机，中国刑法学研究从此也进入了一个全面恢复和发展的新时期。

　　79刑法典颁布后的头几年，中国刑法学界围绕着学习、宣传、普及刑法进行了大量的注释性研究工作， 并初步展开了刑法学理论研究。 1984年中国刑法学界的全国性学术组织-中国法学会刑法学研究会宣告成立，高铭暄教授当选为首任总干事，并连任至今。中国刑法学研究会在联系、协调刑法学界研讨重大的刑法理论和实践问题，推动刑法学研究的发展和深入方面，做了大量的学术组织工作。自1984年至今，中国刑法学研究会每年均召开学术研讨会，根据刑事法制建设和刑法学发展的需要确定研讨议题，会上进行论文交流和研讨争鸣，会后将论文结集出版。1988年国家立法机关酝酿全面修改刑法以后，中国刑法学积极参与刑法修改的理论准备，围绕刑法的修订和完善进行了理论研究，并取得了丰硕的成果。特别是在1996年国家立法机关正式决定修改刑法典后，中国刑法学界许多学者一方面直接参与了刑法典的修订和讨论，另一方面则围绕刑法典的修改和完善问题，发表了一大批学术论文、专著和专题报告。这些著述对从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从刑罚种类的增减、刑罚结构的调整到刑罚裁量和执行制度的完善；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则等各方面的问题，进行了相当深入、全面的探讨，其中不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作，有许多科学、合理的建议被新的刑法典吸收成为刑法规范，有的虽然没有被立法者采纳， 但同样具有重要的学术研究价值和实践指导意义。 1997年3月14 日八届人大五次会议通过全面修订的《中华人民共和国刑法典》后，中国刑法学界则又一次掀起了全面注释刑法的热潮，但也有许多学者对新刑法典进行了冷静的理论思考和反省，提出了值得注意的中肯批评。

　　总体概括，这一时期中国刑法学研究涉及的领域和范围相当广泛，主要包括：刑法学的体系、罪刑法定与类推制度、刑法解释、罪刑相当与刑罚个别化、犯罪的本质与特征、刑事责任、犯罪构成理论模型、犯罪客体与犯罪对象、刑法因果关系（必然因果关系还是偶然因果关系）、法人犯罪及其刑事责任、罪过形态及其构成、正当防卫的必要限度和防卫过当的罪过形式、故意犯罪的停止形态（重点是犯罪未遂）、共同犯罪、罪数形态、刑罚权及其根据、刑罚目的、刑罚功能、管制刑的存废、死刑的适用、罚金刑制度的完善、重刑化与轻刑化之争、刑罚裁量的原则与方法、自首、数罪并罚、累犯制度、反革命罪的存废、各种具体犯罪特别是经济犯罪和职务犯罪的构成特征、认定及其处罚原则等。这一时期的刑法学研究主要呈现出以下特点：[1]

　　1.密切联系刑事法制建设的实际进行刑法学研究。1979年以后，我国进入全面改革开放和现代化建设的新时期，以工业化、城市化、市场化、国际化和现代化为特征的社会结构的全面转型使得我国的刑事犯罪也发生了结构性的变化。不仅传统的严重危害社会治安的犯罪总量大幅上升、持续居高不下，重、特大恶性案件不断发生，从而形成了建国后少有的犯罪高峰，而且出现了许多新型的经济犯罪和职务犯罪，从而严重地阻碍了市场经济体制秩序的建立，妨碍了国家机关廉洁、高效的运转。为了遏制这一新的犯罪浪潮和犯罪形态，自1981年起，中央即提出了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。1982年全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，此后又相继颁布了23部单行刑法，并在有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律增设了刑事罚则，加重了对许多犯罪的处罚，增设了许多经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。立法的变更呼唤与之相适应的理论。我国刑法学不仅充分论证了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而且还集中精力对经济犯罪和职务犯罪进行了相当深入研究，并在此基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论和职务犯罪理论，如杨敦先等主编《经济犯罪学》、陈兴良主编经济犯罪与经济刑法系列研究丛书，包括《经济犯罪学》、《经济刑法学（总论）》、《经济刑法学（各论）》、《经济犯罪疑案探究》四册，刘白笔等著《经济刑法学》，樊凤林等主编《职务犯罪的法律对策和治理》。

　　2.刑法学基础理论研究不断深入。20年来，中国刑法学在紧密联系刑事立法和司法实践进行理论研究的同时，对刑法学的许多基础理论问题也进行了相当深入的探讨，发表和出版了一大批具有较高学术水准的学术论文和专著。如高铭暄、王作富主编的《刑法学原理》（三卷本）、《新中国刑法的理论与实践》、马克昌主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》、储槐植的《刑事一体化与关系刑法论》、樊凤林主编的《犯罪构成论》、陈兴良的《罪刑法定的当代命运》、《当代中国刑法新理念》、赵秉志的《刑法研究系列》（五卷本）、张明楷的《犯罪论原理》、《刑法的基础观念》、《刑事责任论》、何秉松的《法人犯罪与刑事责任》、苏惠渔等的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》等都是刑法基础理论研究的力作。陈兴良的刑法哲学“三步曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》则把对刑法哲理的深层思考推到了一个崭新的境界。此外，中国刑法学界还将研究的视角触及到形而上的刑事政策层次，相继出版了杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》等刑事政策学著作。特别应当指出的是，这个时期，随着我国刑法学研究生教育培养体系的健全和发展壮大，在老一辈刑法学者的栽培和提携下，作为我国刑法学界的新生代代表的一大批刑法学硕士、博士在刑法学基础理论研究方面显示了雄厚的学术功底，相继发表了包括《共同犯罪论》（陈兴良）、《犯罪主体论》（赵秉志）、《刑法因果关系论》（张文、龚明礼）、《犯罪未遂的理论与实践》（赵秉志）、《正当防卫论》（陈兴良）、《犯罪构成原理》（刘生荣）、《论教唆犯》（吴振兴）、《刑法中的一罪与数罪问题》（顾肖荣）、《刑法中的行为论》（熊选国）、《定罪导论》（王勇）、《刑法的经济分析》（陈正云）、《刑事立法导论》（赵国强）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛、杨春洗、张文主编）、《刑事责任通论》（张智辉）、《刑事责任论》（冯军）、《刑罚学》（邱兴隆、许章润）、《刑罚适用论》（周振想）、《自由刑比较研究》（李贵方）、《死刑通论》（胡云腾）、《刑罚结构论》（梁根林）等以硕士、博士学位论文为基础的学术专著。此外，还有相当数量的具有一定理论深度的硕士、博士学位论文或以论文形式发表，或藏之深闺，它们的发表和写成同样大大深化了对刑法基础理论问题的研究。

　　3.尝试重构刑法学理论体系。中国现行的刑法学体系是在50年代学习苏联刑法学的基础上，根据79刑法典的体系，而在80年代初期刑法学界组织编写的教科书中构建的。但是，随着刑法基础理论研究的逐步深入，特别是随着邓小平同志“建设有中国特色的社会主义理论”的基本成型，中国刑法学界已经不满足于既成的刑法学体系，而提出了建立有中国特色的社会主义刑法学体系的要求和构想。1984年中国刑法学研究会成立大会首次进行学术研讨会，即将刑法学体系的重建作为大会的专门议题，一些学者纷纷提出了各自的构建中国特色的社会主义刑法学体系的初步设想。《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松教授的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，对建立具有中国特色的犯罪构成理论体系进行了大胆的设想，进一步推动了关于重构刑法学科学体系的研讨。还有许多学者从探讨刑事责任问题入手，提出了不同于通行的“犯罪-刑罚”两极结构的刑法学体系的模型。如敬大力在《刑事责任一般理论研究》硕士论文中认为，刑事责任是具有实存意义的独立实体，“犯罪-刑事责任-刑罚”的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法学的基本体系。王勇博士在《定罪导论》一书中提出，犯罪是承担刑事责任的基础，刑事责任又是刑罚的前提，因此，刑法学体系的基本定型应当是“刑事责任-刑罚”。张明楷教授在《刑事责任论》一书、张文教授等人在《刑事责任要义》一书中提出，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式。因此，应当将刑法包括刑法学的体系由现行的“犯罪-刑罚”的体系改为“犯罪-刑事责任”的体系。《中国社会科学》1987年第4期发表的陈兴良、 邱兴隆《罪刑关系论》一文阐述了犯罪与刑罚之间的辩证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”基本命题。《法学研究》1988年第5期发表的陈兴良、邱兴隆的 《刑法学体系的反思与重构》则进一步提出，应当打破传统的犯罪论与刑罚论的基本格局，超越刑法条文体系，以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。可惜的是，中国刑法学关于重构刑法学体系的理论探讨并没有持久深入地进行下去，重建刑法学理论体系的理论构想并没有化为重构中国刑法学理论体系的实际行动，以至传统的刑法学体系在时下中国刑法学的地位依然坚如磐石。

　　4.外国刑法学研究不断加强。这一时期，中国刑法学界加强了中外学术交流，派出人员出国访问、考察、学习外国刑法和刑法学，同时聘请国外知名刑法学者到国内讲学、做学术报告，扩大了中国刑法学的视野，使中国刑法学日趋开放性和国际化。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论著作，如《刑罚与预防犯罪》、《刑事责任与刑罚》、《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《论犯罪与刑罚》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法的基本思想》、《犯罪构成要件理论》、《意大利刑法学原理》、《法国刑法总论精义》等刑法学著作以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作，如甘雨沛、何鹏的《外国刑法学（上、下册）》、甘雨沛的《比较刑法学大全》（上、下册）、储槐植的《美国刑法》、周密主编的《美国经济犯罪和经济刑法研究》、朱华荣主编的《各国刑法比较研究》等。另外还有一批介绍评述外国刑法和刑法学的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及古典刑法学派代表人物贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、实证学派代表人物龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特、新社会防卫论主将安塞尔等人的刑法思想。

　　5.国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护人类共同利益的刑事规范的总称，是国内刑法的国际方面与国家法的刑事规范相结合而形成的一个独立的法律部门。近年来，随着我国改革开放的深入，对外交往的增多，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪逐渐增多，在打击跨国犯罪特别是国际犯罪时进行国际刑事合作成为客观必要。因此，我国学者对国际刑法的概念、适用原则、国际犯罪的构成以及国际刑事司法合作等国际刑法问题进行了初步的研究，并发表和出版了一些有份量的学术研究成果，如黄肇炯的《国际刑法概论》、刘亚平的《国际刑法学》、张智辉的《国际刑法通论》、陆晓光主编的《国际刑法概论》等。随着“一国两制”的落实和香港、澳门的回归，对港澳台刑法的研究得到迅速加强。港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律适用与司法协助的研究成果也不断出现，如宣炳昭的《香港刑法导论》等。

　　对新时期中国刑法学的发展进程及取得的成就，陈兴良教授曾经作过一个总体评价：“回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法、宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。最初的是以刑法为注释对象的研究，后来是以刑法为评判对象的研究，以至超越刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学，我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。”[2] 我们认为，这一评价是基本符合近20 年来中国刑法学研究发展的实际情况的。确实，新时期的中国刑法学不仅发表和出版了许多注释性的刑法著作和高质量的刑法学教材，而且发表和出版了一大批具有相当学术水准和理论深度的刑法学基础研究学术论文和专著。不仅产生了许多德高望重、道德文章俱佳的老一辈刑法学家，而且培养了一大批才华横溢、学术积淀深厚的中青年学者。这些都是中国刑法学值得骄傲和自豪的学术成就，也是中国刑法学进一步发展和繁荣的资本和资源。但是，另一方面，我们也必须承认，新时期中国刑法学同样也存在类似经济生活中的泡沫现象的表面的虚假的繁荣。迄今为止，中国刑法学研究的成果就其公开发表的数量而言，或许可以用汗牛充栋予以形容，一些刑法学者的著述动辄上百万、几百万，甚至上千万。我们应当为他们辛勤耕耘而取得的丰硕成果而骄傲。然而，“理论研究上水平的主要标志是出思想（新思想）。”[3] 审视时下中国刑法学的高产作品，我们也有理由怀疑我们的刑法学真的产生了那么多的学术思想吗？有如此之多的学术成就，为什么我们没有产生一个学术大师，甚至还没有形成一个具有自己的学术理论体系和风格的学派？！评价近20年来的中国刑法学研究的学术成就，我们不能为表面的繁荣所迷惑而陶醉其中，甚至认为中国刑法学研究已经走到尽头，“革命”已经基本成功。客观地讲，中国刑法学研究基本上还是粗放经营，还停留在追求成果数量的“数量刑法学”的初级阶段，距离集约化经营、以注重质量、讲究规范、追求高水准、高品位、独立的学术人格为基本特征的“质量刑法学”的高级阶段还相距甚远。中国刑法学要走出初级阶段，摆脱“法学幼稚”的讥讽，成为一门真正意义上的科学，依然任重而道远，还有很多本原性的工作需要完成。中国刑法学的全体同人尤其是我辈中青年学者应当具有强烈的危机意识，肩负起历史的责任，将中国刑法学推向质量刑法学的新阶段。

　　「注释」

　　[1]限于篇幅，本文不打算具体评介近二十年来丰富的刑法学研究成果，而只是从总体和宏观上勾画近二十年刑法学的发展轨迹。详情可以参阅高铭暄主编《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。

　　[2]陈兴良：《法学家的使命-刑法更迭与理论更新》，《法学研究》1997年第5期。

　　[3]储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，序。

　　北京大学法学院·梁根林 何慧新