青岛永威建筑集团有限公司、青岛城阳裕利金属有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判

山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书
        （2019）鲁02民终9432号上诉人（原审被告）：青岛永威建筑集团有限公司，住所地青岛胶州市马店工业园。法定代表人：高玮，董事长。委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，山东海康律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛城阳裕利金属有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道锦盛二路26号。法定代表人：纪玉诰，董事长。委托诉讼代理人：肖升东，山东青凯律师事务所律师。上诉人青岛永威建筑集团有限公司（以下简称“永威公司”）因与被上诉人青岛城阳裕利金属有限公司（以下简称“裕利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初3379号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永威公司之委托诉讼代理人徐向东、杨涛，被上诉人裕利公司之委托诉讼代理人肖升东到庭参加诉讼。
        本案现已审理终结。永威公司向本院上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回裕利公司的全部诉讼请求,本案一、二审诉讼费用均由裕利公司承担。事实与理由：一、原审未全面、客观审核并分析证据，其认定事实及适用法律均错误，导致判决不当。裕利公司未按照双方合同履行其义务，未按时足额支付工程款，未及时提供施工现场以及道路、水、电等施工条件，不具备开工条件导致延期开工竣工，裕利公司对其合同义务履行的事实未进行举证，依法应承担不利后果。在施工过程中，裕利公司变更增加工程量，追加室外消防、给水及雨污水、清水管道、检查井、化粪池、泵房及消防水池等工程。永威公司对于全部工程均已完成施工，并不构成违约，但原审对上述事实均未客观公正审查认定，其判决永威公司按照工程总造价的10%承担违约赔偿责任没有依据，既不合理也不合法。二、原判采信裕利公司提交的保证书认定事实并作出判决错误。该保证书并不是永威公司作出，案外人作出的保证书未经永威公司认可，并且该保证书的内容涉及对永威公司重大权利义务责任的处分，对永威公司不产生约束力。退一步讲，即使将该保证书作为界定工期的依据，根据永威公司在一审提交的竣前检查记录，涉案工程通过竣前检查的时间也并不晚于保证书所称的2016年4月30日，2016年5月6日仅仅是主管部门在双方当事人通过竣前检查后所出具书面监督记录的落款时间，而并不是实际的竣前检查时间。因此，本案并不存在工期方面的违约事实。裕利公司答辩称：原审判决正确，应予维持。裕利公司向一审法院起诉请求：1、依法判令永威公司配合裕利公司完成竣工验收并协助办理工程备案手续；2、依法判令永威公司支付裕利公司因工程逾期应缴纳的罚款2820764元（11374950元×1%+11374950元×2×1%×1%×591天+11374950元×10%+50000元+50000元+125000元=2820764元）；3、依法判令本案诉讼费用由永威公司承担。一审法院认定事实如下：2014年11月25日，裕利公司向永威公司发出《建设工程交易通知书》，决定将裕利公司的1#-5#车间工程由永威公司承包施工，具体为工程规模10721平方米、工程造价1137.4950万元、承包范围及内容为图纸范围内所有土建及安装工程，工程自2015年1月1日开工至2015年8月31日竣工，总工程日历天数240天。裕利公司分别于2014年2月21日、2014年7月1日、2014年12月29日、2013年12月31日为涉案工程取得了《房地产权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》。2014年12月1日，裕利公司与永威公司就裕利公司金属车间工程施工及相关事项于裕利公司办公室签订了《建设工程施工合同》（编号为GF-2013-0201）。合同约定：该工程名称为“青岛城阳裕利金属有限公司1#-5#车间”，工程地点位于，资金来源自筹，工程内容为建筑面积10721平方米（1#车间2731.3平方米、2#车间3931.2平方米、3#车间1623.4平方米、4#车间1623.4平方米、5#车间811.7平方米）；计划开工日期：2015年1月1日、计划竣工日期2015年8月31日，工程总日历天数240天。总工期日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量应符合设计及施工质量验收规范、合格标准，签约合同价为11374950元。承包人项目经理为韩飞翔。裕利公司承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。永威公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。在合同履行过程中发生的下列情形，属于裕利公司违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……永威公司可向裕利公司发出通知，要求裕利公司采取有效措施纠正违约行为。裕利公司收到永威公司通知后28天内仍不纠正违约行为的，永威公司有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。若因裕利公司违约，裕利公司应承担因其违约给永威公司增加的费用和（或）延误的工期，并支付永威公司合理的利润，因裕利公司原因造成的损失由裕利公司承担。在合同履行过程中发生的下列情形，属于永威公司违约：……（5）永威公司未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的……监理人可向永威公司发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。若因永威公司违约，永威公司应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。合同签订7日内裕利公司向永威公司支付合同总价的30％作为首付款，主体一层结束时付30％，主体结束付70％，竣工验收付95％。扣留合同总价5％作为质量保证金。签订合同当日，双方达成施工图预（结）算书，其中约定工程造价11410080.47元。后裕利公司、永威公司以及案外人青岛城乡建设工程监理有限公司（监理单位）共同出具《专业承包工程登记表》，该登记表显示工程建筑面积10721平方米，工程造价为813万元。2015年1月8日，裕利公司向永威公司出具《青岛城阳裕利金属有限公司新建1#-5#车间建筑合同补充协议》，协议约定：1#-5#车间承包总价为8116550元，该报价不含税金。合同签订后，永威公司进驻工地准备施工时，裕利公司支付永威公司工程总款的20%，在施工过程中根据工程进度付款，达到竣工检查条件时7天内支付到总工程款的85%，各种技术资料齐全、质监部门备案验收合格、审计计算完后7天内付至工程总造价的95％，余款作为工程保修金。在施工过程中，要确保工程质量，各部的工程质量验收必须一次性达到验收合格标准，若达不到一次性验收合格，延误工期，则给予永威公司工程总造价1％的罚款。若因永威公司的原因，造成工程不能按时完工、交付，则每拖延一天罚工程款的万分之二。若发生下列情况导致工期延误，永威公司可免除一定的责任：1、裕利公司未按合同规定的时间支付工程款……工程款由项目负责人孙淑正开收款收据签字签收。2015年4月2日，永威公司向孙淑正出具《授权委托书》，授权案外人孙淑正全权负责涉案工程建设的一切事宜以及签署、确认方面的有关书面文书和办理的有关手续等，永威公司均予以认可。孙淑正认可其在涉案工程期间系永威公司在裕利公司项目承包人。匡宝新系永威公司的安全经理。2015年7月25日，案外人孙淑正代永威公司与裕利公司在《关于城阳裕利金属有限公司建设工程款支付及工程进度问题的说明》上签字确认，其中约定：裕利公司保证2015年8月30日之前拨付给永威公司工程款2000000元，总付款金额达到6000000元；永威公司保证1#、2#车间工程的内外抹灰结束，地面施工结束，层面防水结束，3#、5#钢结构结束，具备使用功能，达到工程备案验收条件。若工期拖延或质量达不到的，根据实际情况，谁出现问题由谁负责，并给予不低于五万元的罚款。截至2015年8月30日，裕利公司向永威公司付款5351119.22元。2016年2月1日，孙淑正签字的对账单显示，裕利公司已向永威公司付款6955145.16元。孙淑正签字的收据显示，裕利公司于2016年3月26日、4月2日、4月8日、4月8日、4月9日、4月11日分别向永威公司付款40000元、140956元、142739元、13500元、15000元、79000元、20000元，裕利公司于2016年9月20日向永威公司支付20000元，有永威公司印章及匡宝新的签字，以上共计471195元，裕利公司提交的支付宝转账电子回单显示，裕利公司曾于2017年5月6日向苟利训、陈金卫、高江涛、王凤、杜艳萍、赵永、李世强、牟孝元、苟元青、王凤、顾珍玉、陈金卫、张言波、彭祥乾、赵东成、徐洪新、苟元青、杨伟伟、李世强、朱振伟、彭祥乾、赵永、顾珍玉、朱振伟、彭祥乾、曹显宁分别转账5000元、7700元、2900元、15000元、5600元、1200元、22000元、4680元、7500元、3000元、8500元、8000元、35200元、4165元、3550元、5000元、20000元、4466元、22000元、11980元、1076元、5000元、5000元、3000元、3000元、3500元，共计218017元。2015年7月25日，孙淑正代表永威公司签署的《工程款支付及工程进度问题的说明》显示，2015年8月30日前，裕利公司支付工程款2000000元，总付款金额达到6000000元。裕利公司法定代表人纪海波、永威公司涉案工程承包人孙淑正等在该说明上签字确认。2016年4月2日，双方签订《关于青岛城阳裕利金属有限公司1-5#车间整体工程初验完毕时间确认保证书》，该协议书约定：永威公司承诺2016年4月30日前整体工程初验完毕，如不能如期竣工，永威公司自愿赔偿裕利公司整体工程总工程款的10%；工程备案成功后，裕利公司付清合同协议规定比例内工程款。2016年4月26日，青岛智信工程咨询有限公司出具《青岛城阳裕利金属有限公司1#-5#车间工程施工总承包结算审核报告》，该报告显示竣工总结算价8136836.67元，裕利公司、永威公司均在竣工结算总价一页上加盖印章。青岛市城乡建设工程监理有限公司出具的证明书显示：1、永威公司并未依约在2016年4月30日前整体工程初验完毕；2、永威公司并未在2015年8月9日前完成承诺的屋面檩条安装工程；3、永威公司并未在2015年8月30日前完成保证的工程量（2015年8月30日前1、2号车间工程的内墙抹灰结束、地面施工结束，3号5号钢结构结束，具备使用功能，达到工程验收条件）；4、永威公司在2015年12月31日未将钢结构建设达到验收标准。2016年5月6日，裕利公司、永威公司以及青岛智信工程咨询有限公司作出承诺书，承诺裕利公司1#-5#车间施工总承包工程项目的竣工结算登记资料的合法性、真实性、有效性负责。青岛市建设工程竣工结算登记表（备-9）载明工程名称为“青岛城阳裕利金属有限公司1#-5#车间”，工程总造价8136836元，双方在此登记表上加盖印章。上述承诺书及登记表均在青岛市城阳区城市建设规划局备案。2016年5月6日，质量监督方出具的《建筑工程质量监督记录》，各方主体质量行为基本符合要求，具体监督意见为：1、存在问题整改或经设计明确、经建设单位组织检查合格后方可组织竣工验收；2、货梯检验合格证提供给质监站检查。2016年5月11日，裕利公司向永威公司作出承诺书，承诺青岛智信工程咨询有限公司出具的结算资料不是裕利公司的真实意思表达，该审核报告仅做城阳区定额站、招标站等相关部门办理竣工结算备案之用，不会以此作为工程竣工结算及最终工程款付款依据，实际结算以2015年1月《青岛城阳裕利金属有限公司1#-5#车间工程施工合同补充协议》中约定的结算方式进行结算。2016年8月1日，裕利公司向永威公司发出《关于要求青岛永威建筑集团有限公司尽快办理青岛城阳裕利金属有限公司1#-5#车间工程竣工验收手续的函》，裕利公司要求永威公司尽快完善竣工验收手续资料，完成竣工综合验收备案手续。2016年9月14日，双方作出说明，该说明承诺：永威公司给裕利公司办理完成竣工备案综合验收手续，在2016年9月18日前完成工程钢结构备案手续。完成钢结构备案手续后，裕利公司替永威公司垫付**雪人工费20000元；永威公司办理完成工程竣工备案综合验收后，**雪剩余人工费59000元由裕利公司承担，如果永威公司不能及时办理验收手续，**雪所有人工费由永威公司负责。签订说明当日，裕利公司向**雪支付了20000元人工费。永威公司匡宝新在说明上签字确认。2016年6月16日，山东省建筑工程管理局向永威公司出具的《建筑业企业资质证书》载明永威公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。涉案工程尚未进行竣工验收,尚未办理竣工备案手续。一审法院认为，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。本案中，双方签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。案外人孙淑正在本案中多次代理永威公司与裕利公司达成协议，虽然部分协议签订当时未获得代理权限，但永威公司事后向裕利公司出具代理手续，该代理手续未对代理期限进行明确的规定，本着公平、平等、诚信的交易原则，应当视为永威公司对授权之前的代理行为进行追认及对授权后的代理行为进行认可，且永威公司通知孙淑正到庭接受质询时明确认可其系永威公司在涉案工程的承包人，故孙淑正在裕利公司提交的证据上的签字确认效力应及于永威公司。特别是案外人孙淑正代永威公司与裕利公司达成新的补充协议，不违反法律、法规的强制性规定，应当视为双方达成新的意思一致，对双方之前签订的建设工程施工合同进行新的变更。结合青岛智信工程咨询有限公司出具的审计报告及备案于青岛市城阳区城市规划建设局的《青岛市建设工程竣工结算登记表》，足以认定双方达成最后的意思表示为工程总造价和施工总承包结算价款为8136863元。双方于2016年4月2日对工程进度进行了新的约定，对完工日期及违约责任进行了新的约定，永威公司应当在2016年4月30日前对整体工程进行初验完毕，但永威公司未能提供其他证据证明涉案工程已按约定竣工验收，且由监理公司出具的说明书证明涉案工程未按约定时间竣工，由于涉案工程依据相关规定，若无永威公司配合，裕利公司无法办理竣工备案手续，永威公司应依约履行自己的义务配合裕利公司办理竣工备案手续，故裕利公司诉请永威公司配合裕利公司办理备案手续，理由正当，原审予以支持。因2015年8月1日、2015年12月23日的协议为永威公司与案外人签订，不能明确说明上述协议与本案存在联系，并且裕利公司也并非协议当事人，不能就协议内容主张权利。因裕利公司在2015年8月30日前向永威公司支付的工程款未达到600000元，未履行2015年7月25日协议中的承诺，故裕利公司依此要求永威公司支付违约金，于法无据，原审不予支持。依据双方于2015年1月8日签订的补充协议及2016年4月2日达成的保证书，及涉案工程合同履行状况、涉案工程总额，裕利公司向永威公司主张违约金（罚款），理由正当，但原审认为裕利公司主张的违约金（罚款）存在重复主张问题，依据2016年4月2日达成的保证书支持违约金（罚款）比较适宜，计算方式为8136836×10%=813683.6元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《建设工程质量管理条例》第四十九条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条之规定，判决：一、青岛永威建筑集团有限公司于判决生效后15日内协助青岛城阳裕利金属有限公司办理工程备案手续；二、青岛永威建筑集团有限公司于判决生效后10日内支付青岛城阳裕利金属有限公司因工程逾期应缴纳的罚款813683.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27572元，由青岛城阳裕利金属有限公司负担13786元，由青岛永威建筑集团有限公司负担13786元。二审中，被上诉人裕利公司提交证据下列证据：1、土地交付确认书，已证明其土地具备开发所必需的基本条件；2、地籍调查表，以证明涉案工程交通便利，符合施工条件；3、建筑工程安全报检书，以证明上诉人的施工人员及本案监理人员入场时间是2015年1月1日。经质证，上诉人永威公司称：对证据的真实性不能确认，对证明内容也不认可，不能证明被上诉人按合同约定提供了施工条件，该证据与本案没有关联性。根据上述证据及其质证意见，本院认为，因上诉人未对被上诉人提交的上述3份证据的真实性提出确有理由的异议，对其真实性可予以采信。本院二审查明的事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，裕利公司于2014年11月25日向永威公司发出《建设工程交易通知书》，提出要约后，双方经协商一致于2014年12月1日就裕利公司1#-5#车间工程签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行其合同义务。因施工完毕后配合发包人办理建设工程的竣工验收备案手续，系承包人应当履行的合同附随义务，故原审判决涉案工程承包人永威公司协助发包人裕利公司办理工程备案手续并无不当，且双方对此均无异议，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是永威公司应否按照2016年4月2日的《关于青岛城阳裕利金属有限公司1-5#车间整体工程初验完毕时间确认保证书》，向裕利公司承担违约责任。从本案事实看，双方《建设工程施工合同》签订后在履行过程中，永威公司于2015年4月2日为案外人孙淑正出具《授权委托书》，其中载明：授权孙淑正全权负责涉案工程建设的一切事宜以及签署、确认方面的有关书面文书和办理的有关手续等，永威公司均予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，孙淑正自2015年4月2日即接受授权之日起在授权范围内实施的代理行为，对永威公司具有法律约束力，其民事责任由永威公司承担。因此，原审认定孙淑正在永威公司对涉案工程施工过程中于2016年4月2日签署的《关于青岛城阳裕利金属有限公司1-5#车间整体工程初验完毕时间确认保证书》，对永威公司具有法律约束力，是正确的。永威公司应按照其承诺于2016年4月30日前实现整体工程初验完毕，否则，其应赔偿裕利公司整体工程总工程款10%的违约金。永威公司上诉称孙淑正出具的上述保证书对其不产生约束力，因无事实及法律依据，本院不予采纳。在本案诉讼中，永威公司虽主张涉案工程通过竣前检查的时间也并不晚于保证书所载的2016年4月30日，因其为此提交的竣前检查记录记载该工程于2016年5月6日进行竣前检查，不足以证明涉案工程已于2016年4月30日前实现整体工程初验完毕，依法应承担举证不能的不利后果。永威公司上诉称其提交的竣前检查记录能够证明涉案工程整体于2016年4月30日前初验完毕，既与事实不符，也无证据证明，本院不予采纳。虽然双方建设工程施工合同约定涉案工程价款为11374950元，裕利公司也要求永威公司以该合同价款11374950元为基数向其承担违约责任，但鉴于永威公司提出了其不应承担违约金的抗辩主张，且在当地城建规划部门备案的《青岛市建设工程竣工结算登记表》载明的工程总造价8136836元低于双方合同价款，故原审以此为基数判决永威公司支付裕利公司罚款（违约金）813683.6元（8136836元×10%）。并无不当。永威公司上诉称其不应支付裕利公司罚款（违约金），因无法律依据，本院不予采纳。至于永威公司上诉所称的裕利公司未按时足额支付工程款、未及时提供施工现场以及道路、水、电等施工条件及其在施工过程中裕利公司变更增加工程量的问题，因未对此提起反诉且未经一审法院审理，本案二审不予处理，其若有相关证据，可另行主张权利。
        综上，永威公司之上诉请求不成立，应予驳回。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14683元，由上诉人青岛永威建筑集团有限公司负担。
        本判决为终审判决。
        审判长　孙　琦审判员　安太欣审判员　齐　新二〇一九年十二月十六日书记员　胡浩东书记员　于国英