建设工程施工分包变更索赔案

东营仲裁委员会裁决书 (2016)东仲字第398号
申请人:天津市XX安装工程公司，住所地:天津市。
被申请人:中石化XX工程有限公司,住所地：山东省东营市。委托代理人:牟金海，律师。
申请人天津市XX安装工程公司与被申请人中石化XX工程有限公司工程分包合同纠纷一案，申请人依据合同中的仲裁条款于2016年8月1日向本会申请仲裁，本会受理后，根据当事人选定及本会主任指定，本会决定组成仲裁庭审理本案，依法进行了不公开开庭审理。本案现已审理终结。

申请人称: 2013 年3月5日，申请人天津市XX安装工程公司(合同乙方，以下简称南洋公司)与被申请人(合同甲方，以下简称（油建公司）)签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定:申请人分包被申请人承包的位于天津市滨海新区南港工业区的渤西油气处理厂搬迁项目登陆管道工程，分包价格为7000万元;总施工日期为233天，自2013年3月6日至2013年10月25日止;合同价款支付方式为:被申请人在合同签订生效，收到申请人提供的有效预付
款收据后I0日内支付合同总价款的17%作为本工程预付款;工程完成80%时，支付至合同总价款的70%，整体工程验收合格后10日内，被申请人支付至合同总价款的95%;剩余5%的工程款作为质保金，一年后无质量问题支付剩余5%的质保金。同时约定合同固定价格为7000万元，但如遇业主认同增加工程量并同意追加费用的，被申请人将按照追加工程量造价的80%给予申请人结算。合同签订后，申请.人按约履行合同义务，施工过程中，根据业主的要求，被申请人增加登陆管线工程多项施工方案变更，为此申请人增加工程费41118036. 83元。2016年6月16日，山东华宇工程造价咨询有限公司受业主委托出具结算审核报告(报告编号: HY-14-05- 002), 其中站外管道部分“报审41118036. 83元，审定11906795. 44元，审减29211241. 39元”。同时，被申请人共应支付申请人工程款87525436. 352元(其中《建筑工程施工合同》为7000万元、《施工合同协议》为800万元,变更增项部分为11906795. 44
x.80%=9525436.352元)，期间被申请人陆续支付申请人工程款70870340元，剩余16655096. 352元及利息至今未付，此工程已于2014年6月13日经各方认定验收合格，但是申请人多次向被申请人催要欠付工程款，被申请人均以各种理由拒付，为此，申请人依法申请仲裁，请求依法裁决: 1、被申请人支付申请人工程款16655096. 352元; 2、被申请人支付申请人迟延支付工程款利息987193. 17元及以1655096. 352元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月29日起至实际履行完毕之日止的利息;3.仲裁费用由被申请人承担。

被申请人辩称: 一、双方当事人签署的施工合同因违反法律强制性规定，属于无效的分包合同，具体事实、理由有三点:1.根据被申请人与建设单位签订的总包合同第19.3条款:“未经
业主书面批准，承包商不得将工作的任何一部分分包给第三方”，涉案工程分包未经建设单位书面批准; 2.涉案分包工程属于主体工程，根据法律规定不允许分包; 3、涉案工程分包商和分包价格属于建设单位个别领导指定。二、申请人就合同约定价款之外部分的工程款仲裁请求及依据的事实理由引用合同条款错误，该部分工程款的支付问题在双方签署的施工合同11.2和11.4做出了明确约定，合同无效时，该部分工程款结算可以参照双方约定执行。申请人仲裁请求依据的事实理由部分提到的“变更增加费用11906795. 44元”涉及的项目主要体现在《变更部分工程结算申核明细对比表》中。三、双方当时签署的施工合同无效，且合同价格因建设单位个别领导指定的问题，严重偏离市场价格，被申请人与业主签署的总包合同标的额为4个多亿，建设单位结算时给予的变更追加费用，是考虑到被申请人在整个工程施工完成后亏损4935万元的因素，是双方上级领导协调沟通的结果，是建设单位对被申请人整个项目的补偿。四、本案双方当事人签署的合同为固定总价合同，而被申请人和建设单位签署的合同为工程量清单计价合同，固定总价合同除非发生合同外工程量，否则合同总价不予调整，且施工人对合同外工程量负有举证责任。五、合同具有相对性，涉案工程采用的是固定总价合同方式。被申请人与建设单位的结算资料是根据总包合同的约定做出的，仅适用于被申请人和建设单位，申请人无权就被申请人依据总包合同获取的工程款项提出诉求。六、依据双方当事人签署的施工合同11.2条款约定，申请人未施工的无损检测部分和其应当承担的施工费用应当扣除，总计: 3564888.45 元。综上答辩意见，除2015年12月31日询证函显示的欠付质保金350万元外，被申请人已支付了全部工程价款，因此请求仲裁庭依法驳回申请人的仲裁请求。

仲裁庭关于甲请人第一项仲裁请求的法律分析:申请人第一项仲裁请求是请求依法裁决被申请人支付申请人工程款16655096. 352元。其中有争议的金额是9525436. 352元，该金额是11906795. 44元乘以80%的乘积。11906795. 44元是变更部分工程的审定值，申请人与被申请人对该审定值没有异议。申请人与被申请人争议的焦点问题是:1、解决本案争议的根据.申请人认为本案应当适用工程分包合同第9.1.3 中的“如遇量主认同增加工程量并同意追加费用的，甲方(被申请人，下同)，本庭认定，涉案工程分包合同为有效合同。被申请人关于涉案工程分包合同为无效合同的抗辩主张依法不能成立。经查，涉案工程分包合同项下工程范围内和外的工程遗价11906795. 44元业主已支付被申请人。另查，申请人与被申请人对涉案工程分包合同项下未变更的工程及固定价款均没有争议。另外，对被申请人提供的证据2和3即使是真实的，也与本案缺乏关联性，因此，本庭对这两组证据不予采信。
综上，本庭认定，申请人的第一项仲裁请求符合事实及双方合同约定，证据充分，本庭予以支持，对被申请人的抗辩主张不予支持。

仲裁庭关于申请人的第二项仲裁请求的法律分析：关于申请人要求被申请人支付迟延支付工程款的利息987193.17元及以16655096. 352元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月29日至实际履行完毕之日止的利息的仲裁请求，申请人提供了利息的计算表，但是，该计算表既无涉案工程分包合同的根据，也无法律依据，本庭不予支持。但考虑到涉案工程分包合同项下的工程于2014年6月13日验收及预试运合格，按照涉案工程分包合同第9.2.1 条关于预付款的约定，考虑合理的期限，自2014年8月23日(2014年6月13日后加10
日再延后2个月)起计算利息损失较为公平，因此，涉案工程分包合同项下的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率3年期年利率6%计算。关于工程变更部分申请人应得的份额部分，变更部分造价的确定时间是2016年6月16日，且双方对此有争议，并未确定,因此，对该部分工程造价不应计算利息损失。综上，对申请人的部分仲裁请求予以支持，被申请人的抗辩主张部分成立，本庭予以支持。

根据上述认定，依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、第二百七十二条第二款、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百八十七条、第一百七十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第24条第4款，裁决如下:
一、被申请人支付申请人工程款7129660元;
二、被申请人支付自2014年8月23日至实际支付之日止的利息(以7129660元工程为基数，按年利率6%计算);
三、被申请人支付申请人涉案工程分包合同工程范围外工程量造价的应得份额122321.55元(152901. 94元工程款的80%); .
四、被申请人支付申请人涉案工程分包合同工程范围内增加的工程量造价的应得份额9403114.8元(11753893. 5元工程款的80% );
五、驳回申请人的其他仲裁请求。
案件受理費81329元，处理费16266 元，共计97595元，由申请人承担5856元，被申请人承担91739元，申请人预交的案件受理费、处理费91739元不予退回，由被申请人一并支付给申请人。
以上各项相加共计16746835. 35元，由被申请人于本裁决书送达之日起十日内一并支付申请人。
本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。

首席仲裁员:仲裁员: 东营仲裁委
二O一七年六月二九日

律师案评：
施工变更索赔难，界面分清是关键；施工过程哥俩好，变更资料应做全；以上两点若疏忽，完工结算必纠缠；劳神费力无结果，对薄公堂求结款；仲裁程序能救济，公正裁决终成全。