三、"为牟取本单位私利"是否属于徇私情形

　　徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利是否属于徇私呢 ? 实践中，一些该追究刑事责任的案件之所以未予移交司法机关，往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利，搞以罚代刑而造成的。这种行为确实具有严重的社会危害性，既损害了国家机关形象，也放纵了犯罪。但我们认为，尽管如此，也不能把"为牟取本单位私利"认定为徇私，更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。对此， 1996 年全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政处罚法》第 61 条明确规定："行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第 188 条的规定追究刑事责任"。根据该条规定，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任。可见在立法者看来徇私舞弊中的私是不同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利，而不包括小集体的私利，因此，为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。那么，该结论是否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢 ?《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行 ) 》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中规定，涉嫌"以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的"，应予立案。那么，能否由此说明该解释对以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人的，都认为是徇私舞弊，要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪处理呢 ? 该解释在此所列的情形，只是行为的客观方面而已，并未涉及主观方面，如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情形，是"对依法可能判处 3 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。"这显然也是指行为的客观方面，而未提及主观方面。要构成本罪，除了客观方面具备该解释所列举的情形之一外，还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机。因此，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益的观点，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。

　　一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。徇私舞弊不移交刑事案件罪就是这种情况，它要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有"徇私"的主观动机，"徇私"是成立该罪的必要构成要件。关于"徇私"如何理解，司法实践中存在不同看法：