一种意见认为,1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定,徇私舞弊中的"私"包括"为牟取单位或小集体不正当利益"。1 9 9 9年最高人民检察《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中,包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的行为。因此,"徇私"不仅包括徇个人私情、私利,还包括徇单位之私、徇小团体之私。
另一种意见认为,1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用,且2 0 0 3年最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为,关于徇私舞弊型渎职犯罪的"徇私"应理解为徇个人私情、私利。因此,"徇私"只包括个人私情、私利。
笔者认为,第二种理解符合刑法条文之规定,理由在于:
首先,从刑法解释理论的角度出发,"徇私"不应包括"徇单位之私"。
从刑法意义上讲,一般认为,"单位"是指依法设立,有必要的财产或经费,有自己的组织机构和场所,能独立承担民事责任的社会组织,包括法人单位和非法人单位,包括公司、企事业单位、机关、团体。可见,刑法中的"单位"是与自然人个人相对应的术语。而据文字释义,"私"有三层含义:个人的,跟"公"相反、为自己的;秘密而不公开,不合法;暗地里,偷偷地。因此将"私"与单位相关联称为"单位之私",应该说不符合刑法用语的逻辑性,而将"徇私"中的所谓"私情、私利"与"单位利益"相对应,正是把握"徇私"内涵的正确界限。同时,如果可以将"徇私"理解为"徇单位之私",那么刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,逻辑上将无法说通(为国有公司、企业的谋取单位利益与将国有资产低价折股和出售是矛盾的)。因此,从追求概念用语统一性的体系解释出发,"徇私"也不应包括"徇单位之私"。
其次,为了本单位利益实施的违法犯罪行为,有相应的行政法规和刑法罪名予以规制。
1 9 9 6年通过的《中华人民共和国行政处罚法》规定:行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的,对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊,包庇纵容违法行为的,比照刑法第188条的规定追究刑事责任。根据该条规定,对仅仅为牟取本单位私利,而未徇私舞弊的以罚代刑的行为,不追究刑事责任,只作行政处理。对于情节严重的,最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。
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