[内容摘要] 技术革新带动社会变迁,形成当代的信息社会。随之而来的社会系统与社会结构的变化

　　,使得原有的法律规范出现局部的不适应乃至危机。网络著作权领域便是一个突出的例子。本文尝试从法社会学的角度,运用规范、理念、社会变迁、机制、系统等概念进行分析,探讨新形势下法律更新与适用的机制与模式问题。

　　[关键词] 规范、理念、社会变迁、网络著作权、知识共享机制

　　一．问题的提出

　　1. 信息技术条件下的社会变迁：

　　1-1.首先我们预设一个基本命题，即“当代社会是一个信息社会” [1]。这一命题包含两层含义:第一，信息技术的发展与应用改变了生产与生活的各个方面—从工厂的生产、企业的管理、商业的交易、讯息的流通，到日常生活的交往、文化知识的习得、娱乐的方式，都受到信息技术的渗透—从而发生整个社会结构的巨大变迁。第二，以数字化为主要特征的信息技术正在逐步构建信息社会生成与发展的基础。相应的，它也将逐步重构相关的法律规范体系。

　　1-2.数字技术将传统的各种作品变成“0”与“1”这样的二进制数码。随着这种影响的展开，相关法律规范系统都要受到颇大的冲击。具体到网络环境来看，网络作品越来越脱离原有的有体物载体（比如书本，影碟，照片等），成为独立的虚拟信息。这样一种信息本身就可能成为财产或资本。[2]另一方面，网络环境中的虚拟信息具有效率很高的可复制性与即时更新性。这两方面的变化会加剧这样一个矛盾：一方面，适当限制著作权人对作品的垄断性而满足公众使用作品求知的需要，可以促进整个社会科学文化的发展；另一方面，从保护知识产权和鼓励创造的角度，又必须保护作者的著作权。两者之间如何协调，形成动态均衡的规范化调节机制，有必要进行相应的探讨。

　　2. 著作权法律规范的现状与挑战：.

　　2-1.近代法体系下的著作权法律规范是基于对著作权人的人格认可。但其相应的保护性倾向在信息社会的网络流通趋势中，已经显出过于保守，不利于社会经济进一步发展的问题。其实从法律与社会变迁的历史角度来看，这并不是新鲜事。根据墨顿·霍维茨的研究，美国土地产权制度在18世纪就面临相似的问题。当时由于经济与社会的发展，要求对由于大坝等公共工程建设给私有土地造成的一定程度的侵害及其后果给予免责性的法律保护—实际上，就是在优先权归属上,从守旧型的所有者转向创新型的使用者。由此推导出的新法理是:“单纯事实状态的长期持续并不能作为取得权利的根据,旧有的垄断可以通过经济手段的发展和创造来打破。”[3]今天的著作权法律规范体系同样面临这样一个时代要求。

　　2-2.但从另一方面看,网络著作权作为私权的本质属性并没有发生实质的变化。所以合理的思路,应该如蒋志培博士所说:“以现有法律为基础,根据网络的特点,建立新的规则。”[4]从上面所谈到的信息社会问题来看，网络的发展已经使传统著作权法规范体系面临挑战。传统著作权法等私法体系都是通过保障私人财产权以维护市场经济的秩序与运行。但从整个社会的发展来看，这里面未必没有问题。比如商业总是希望通过信息的流动而获取利益，这就好像给信息流征税，而它会导致信息流动的减缓而不是增强，在信息社会及其网络环境下，这个问题会更加严重。这一问题可以表述为，就像封建皇权模式曾经阻碍资本的流动一样，现在的法律规范模式—特别是其著作权法律规范模式—正在阻碍信息的有效流动。需要在当中注入一种理念与机制，使著作权法律规范更好地适应与促进社会的发展。

　　二．一种解决的思路：知识共享的理念及其机制设计

　　1.知识共享的定义：

　　在知识管理思想中，知识共享被定义为知识从一个人、群体或组织转移或传播到另一个人、群体或组织的活动。知识管理就是通过知识共享,运用集体的智慧提高组织的应变能力和创新能力,而在当中，知识共享则是核心。由于组织内外部环境的日益复杂及知识的独特属性,使得组织内知识共享过程受到由此引起的各种不确定因素的影响,从而阻碍了知识共享的有效开展,给组织的知识共享带来了风险。而将此一思路延展到网络知识流动领域中，可以做出相应的再理解。如果我们承认“知识”就是解决特定数量的资源与特定需求的人群相结合的时机问题。那么我们就需要在最适当的时机，把最适当的资源，分配给最适当的人群，这也就是知识共享机制所要解决的问题—同样也符合追求边际效益最大化与择优分配的经济理性。因为根据现行的相关法律体系，著作权人与潜在的著作权使用人之间要达成许可使用或转让著作所有权的协议需要特定对象之间的来回沟通确认，这之中所要花费的社会成本积累起来是十分庞大的。如果可以有一种机制使得需要合法正当使用他人作品内容的不特定个人、群体或组织，可以减少相应的社会成本，并提高知识流动的效率。下面我们就已出现的几种类似机制进行分析。

　　2.两种较好的知识共享机制：

　　Wiki，FAQ是目前比较好的两种知识共享模式。存放于 Wiki，FAQ 中的知识，一般来说保存很牢靠（大部分的这样的知识都存放于服务器中，服务器上通常都有定期备份的机制），转移很方便，搜索很强大，改进起来也很能让人持之以恒。并且，由于这些知识在由人的大脑转换到文字的过程中，有了足够的思考时间，因此结果通常都十分精确、一致，通常不会有敷衍成分。并且，更重要的是，不管有多少人需要这些知识，通过Wiki，FAQ 方式共享的知识可以很容易地就同时发布给无数多的人（只要服务器能够支撑）。不过由于这两种模式都依托于一个相对固定的网络平台，从普遍适用度的机制化设计思路来看，仍然不够理想。Creative Commons组织提供的知识共享方案及其CC协议或许更值得参考。

　　3.知识共享（Creative Commons）中国大陆项目：

　　3-1.知识共享组织是一个由美国相关领域的专家建立的非政府组织，致力于推广知识共享的理念及相应的机制设计方案。其在中国大陆推广的知识共享项目值得关注。[5]

　　作为一个非政府组织, Creative Commons很好的体现了一个组织性集体行动如何通过提供动态化的机制设计方案来推动法律规范的更新。首先,你要有一个适合的理念,并由此集合一批专业的人员,形成一个组织程度较高的团队。通过这个水准较高的团队,你就可以去整合各方面的资源—因为这些团队的成员背后都具备一个社会关系网络—通过这些社会关系网络我们可以整合到必要的资金政策场所人员等等的支持,并进而利用信息技术的条件,建立网站,举行会议,宣传知识共享的理念与协议文本.这一方面借助了信息社会的技术条件以产生新行动方式,另一方面又是因应着信息社会中相关的法律与社会规范问题。在其中,作为社会变迁动力因素的信息技术既是自变量又是因变量,呈现了一个主客体互融的耐人寻味的现象。如果用德国法社会学家托依布纳的话来说,这实在是一个自我指涉与自创生的系统。而在其中,政府提供的强制性法律规范与非政府组织提供的选择性社会规范(比如CC协议)之间不再是一种二元对立的模式,而更是一种互相影响甚至互相转化的状态。在这样一种互动模式下,信息技术扮演着一种中介物性质的推动作用,同时又在其制造新的法律适用问题(比如网络著作权问题)的时候产生了前两种规范的调整对象。这背后的逻辑正是以技术革新带动的社会变迁产生法律规范的局部危机与社会规范的供给可能,并进一步推动后两者的互动,形成新的法律规范与社会规范,最后又推动了社会变迁的进一步发展。

　　3-2.具体到该协议文本的内容，我们可以看到几个方面的变化。一是授权方式的变化：从版权合同到CC协议。二是授权对象的变化:从特定对象到不特定对象。背后的意义则是社会结构从相对确定化的系统演化到相对不确定化的网络.从政府组织的法律规制到非政府组织的机制设计—作为权威性规则的法律的生成机制变迁。从国家单方制定,到社会组织的参与,经过双方以及多方的互动,商谈,博弈,达成共识,形成新的权威性规则,新的法律秩序,一种包含互动化机制与社会参与性的新的法律规制形态。一个从正题到反题最后到合题的逻辑演进过程。当然,这种类型化的运思并不完全对应具体的现象,而是提供一个理解的框架。

　　三．结论：

　　除了上述列举的三种知识共享机制,我们从世界银行的相关报告等资料中还可以了解到更多这方面的进展情况。[6]这些情形都说明了,在当代世界的社会变迁格局下,无论中国还是世界其他地方都无法一味固守近代法传统及其规范体系,需要因应技术革新与社会变迁,吸收新出现的时代理念,对法律规范系统进行必要调整。调整的模式则需要充分考虑社会组织与社会规范的作用。只有从中探寻可行的动态调节机制,我们才能更好地适应法与社会变迁的时代问题。[7]作为一名中国法律人,考虑这些并不算是太过空泛的问题。因为当代社会的一大特征就是,当你晚上还在幻想一种可能性的时候,也许明天一早它已由千里之外某个机构的研究人员变为现实,并且通过普遍联网的社会系统传递到了你的家门口。如果我们承认中国也已进入一个需要考虑理念问题的法治时代,那么或许就需要对此予以必要的关注。[8]

　　注释：

　　[1] 参见北川善太郎:《网上信息、著作权与契约》,

　　见//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8028。

　　[2] 同上。

　　[3] 墨顿·霍维茨:《美国法的变迁(1780—1860)》，中国政法大学出版社2004年版,第128页。

　　[4] 蒋志培:《我国网络环境下版权司法保护的发展》，

　　见//www.chinaiprlaw.cn/file/2007041310808.html

　　[5] 其内容可以参见下列网站：知识共享（Creative Commons）中国大陆项目“CC文档计划”

　　（//cn.creativecommons.org/index.php/2008/03/27/080327/）

　　知识共享@中国大陆 CREATIVE COMMONS”网站

　　(//cn.creativecommons.org/)

　　[6] 参见世界银行《1998/99年世界发展报告：第9章》，见

　　//www.cfeph.cn/cfeph/develop.nsf/d1330322d23bcfe7482567d400180c9e/c09d17d22753ae0e482567d4001e47c0?OpenDocument。

　　[7] 参见季卫东:《宪政新论》，北京大学出版社2000年版,第119页。

　　[8] 参见江平:《中国法治三十年》，《经济观察报》2008年5月29日观察家版。

　　参考文献：

　　[1] 季卫东:《网络化社会的戏仿与公平竞争—关于著作权制度设计的比较分析》,《中国法学》2006年第3期。

　　[2] 北川善太郎:《网上信息、著作权与契约》,

　　见//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8028。

　　[3] 郑成思:《知识产权论(第三版)》,法律出版社2007年版。

　　[4] 道格拉斯·拜尔等:《法律的博弈分析》, 法律出版社1999年版。

　　[5] 季卫东:《宪政新论》，北京大学出版社2000年版。

　　[6] 墨顿·霍维茨:《美国法的变迁(1780—1860)》，中国政法大学出版社2004年版。

　　[7] 蒋志培:《我国网络环境下版权司法保护的发展》，

　　见//www.chinaiprlaw.cn/file/2007041310808.html。

　　[8] R·H·科斯:《社会成本问题》，《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，上海人民出版社2004年版。

　　[9] 世界银行《1998/99年世界发展报告：第9章》，见

　　//www.cfeph.cn/cfeph/develop.nsf/d1330322d23bcfe7482567d400180c9e/c09d17d22753ae0e482567d4001e47c0?OpenDocument。

　　[10] 江平:《中国法治三十年》，《经济观察报》2008年5月29日观察家版。

　　[11] 埃里克·A·波斯纳:《法律与社会规范》,中国政法大学出版社2003年版。

　　[12] 贡塔·托依布纳: 《法律:一个自创生系统》,北京大学出版社2004版。