三、评析意见

    本案是一起发生在金融机构中的犯罪案件。由于被告人傅某利用了计算机作为作案工具，且两次作案的手段又有所不同，因此，对他的行为究竟应如何定性，就存在很大的争议。

    我们认为，本案涉及盗窃罪、诈骗罪与贪污罪的区分，以及盗窃罪与诈骗罪的区分。搞清这些罪的界限，才能准确对傅某的行为定性。

    （一）傅某的行为不构成贪污罪

    盗窃罪、诈骗罪与以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪的区别主要在于两点：一是主体不同。盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体，而贪污罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员才能构成。二是客观方面不同。盗窃罪、诈骗罪的行为人在实施犯罪时，没有利用职务上的便利，而以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪的行为人在实施犯罪时，却利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职务范围内主管、管理、经手财物的便利条件，而不是利用工作上的便利条件。在实践中把握住了上述两点，就能将盗窃罪、诈骗罪与以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪区分开来。

    我们认为，对于金融机构等单位内部在业务上无合法操作计算机权力的人员，利用熟悉单位情况，有机会接触计算机的方便，非法操作计算机进行占有单位所属或所管的财物的，应当以盗窃罪或者诈骗罪处理，而不能定贪污罪（或职务侵占罪）。被告人傅某的行为之所以不构成贪污罪，主要理由就是，其实施犯罪时没有利用职务上的便利。傅某系证券公司的咨询员，负责解答客户的问题，其职责范围中不包括删改客户密码的权限。傅某在第一起事实中，是通过伪造客户身份证，冒充客户变更了密码，在第二起事实中，是通过盗用营业部资金柜台操作员的工号密码，变更了客户密码，通过这两种手段，进而将客户的资金划走占有。据此可以看出，傅某变更客户密码实际上是利用了能够接触营业部计算机的工作之便，而非其职务上的便利，故其行为不构成贪污罪。

    （二）对傅某实施的两起犯罪，应根据作案手段的不同，分别认定为诈骗罪、盗窃罪

    既然傅某的行为不构成贪污罪，那么，就可以考虑定盗窃罪或者诈骗罪。这又涉及到盗窃罪与诈骗罪的区分。盗窃罪是采取秘密窃取的手段将公私财物据为己有，而诈骗罪是采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使公私财物的所有者或者占有者产生错觉，仿佛自愿地将财物交付给诈骗行为人。区分两罪的关键在于取得财物的方式，如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后采取了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。如有的行为人使用欺骗手段进现场后盗窃财物，有的将财物所有人或持有人偏离现场后乘机窃取财物，有的围绕窃取财物而施展了某些欺骗伎俩，但都属于秘密窃取。j