曾   斌

    基本案情：被告人毛渝民原系国营单位某地质大队汽车队修理工，1990年下岗。1997年5月经大队领导尹某同意，毛渝民与大队签署协议，协议约定由毛渝民承包大队所有的车号为渝A09659的峨嵋牌大客车从事营运；毛渝民每月从营运收入中向大队上交1000元，自负盈亏；承包期从1997年5月15日至1998年6月30日止；并对承包期内毛渝民的工资、劳保、医疗费用，客车养路、保险、大修费用，及交通事故的损失分担原则和车辆交接办法、违约责任进行了约定。承包期间，毛渝民仅支付部分费用。承包到期后，毛渝民提出继续承包该车，队领导尹某口头同意。继续承包后，毛渝民在未经领导同意的情况下，于1999年初擅自将其承包经营的大客车以6000元的低价卖给白市驿农民田某，所得款项用于个人开支和还帐。2001年被单位开除。被告人现在经济状况已无法归还。按中华人民共和国地质矿产部关于固定资产折旧制度规定的折旧办法计算，该车当前资产净值为21258.42元。检察机关以贪污罪提起公诉。

    一、审理中产生了几种不同观点：

    第一种观点认为，被告人行为构成犯罪，按贪污罪定性。

    理由是：被告人是国营单位固定职工，其承包的车辆系国有资产，应认定被告人是受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，构成贪污罪主体。被告人明知对承包车辆无所有权仍擅自处分，占有钱款归个人使用的行为，证实其主观上有非法占有的故意。现其无能力赔偿致使国有资产损失，侵犯了国有资产的财产所有权，已构成犯罪。其利用职务上的便利非法占有国有资产，故按贪污罪论处。

    第二种观点认为，被告人行为构成犯罪，按职务侵占罪定性。

    理由是：被告人的行为已构成犯罪。但被告人取得国有资产的经营权是基于承包合同而非接受单位委托，不符合贪污罪的主体要求。职务侵占罪的客观行为表现与贪污罪基本一致，除国家工作人员外的主体均能构成职务侵占罪主体。被告人符合该罪的主体构成，其在承包合同履行过程中，利用经营管理本单位财物的便利，侵占本单位财物的行为，符合职务侵占罪的特征，故应按职务侵占罪定罪。

    第三种观点认为，被告人行为不构成犯罪。理由是：被告人与单位签订有承包协议，在承包期内合法取得了对该车的占有、使用、收益的权利，作为对该车无处分权的承包人擅自处理该车，属民事侵权，应按不当得利返还发包单位。