二、本案中值得探讨的几个问题

    1、被告人的罪与非罪问题

    被告人以承包合同形式合法取得国有资产的管理经营权，其擅自处分的行为是民事侵权行为还是犯罪行为？

    刑法是维护国家秩序的最严厉手段。刑法对经济活动必须适当、适度的干预。其干预应遵循两个“边界原则”：一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点；二是程度边界，指刑法只在最后时刻，作为最后手段进行干预，最后手段原则是刑法评判与干预程度上的界定点①。

    本案中，被告人依承包协议合法取得对国有资产客车的占有、使用、收益的权利。但其明知该车所有权属于单位，自己并无处分权利，仍将车擅自处理实施占有、供个人使用的行为。主观上有非法占有承包车辆的故意，客观上也实施了侵占行为。

    已侵犯了社会公共利益，达到了刑法干预范围的界定点。现已无法归还，造成国有资产损失，通过民事法律途径无法解决、惩罚，达到了刑法干预程度的界定点。故被告人的行为应由刑法调整，是具有社会危害性的犯罪行为。

    笔者认为，关于被告人的行为属民事侵权，不构成犯罪，应按不当得利返还的观点不正确，它不利于保护承包关系中的国有资产。

    2、定性贪污罪的理由及问题

    97刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，以贪污论。”另外，刑法第271条第2款和第183条对贪污罪的主体作了规定。

    贪污罪主观方面表现为直接故意的犯罪。客观方面表现为利用职务上的便利侵占公共财物的犯罪行为。本案被告人主观上有非法占有的故意，客观上以承包合同方式取得经营管理国有资产的权利，利用经营管理的便利，实施了侵占公共财物的行为。本案犯罪的主、客观方面，与贪污罪的犯罪构成相符。

    而本案是否构成贪污罪，还需确定被告人是否符合贪污罪犯罪主体构成。