《人民法院报》2004年8月16日刊登了翟新、张振国的《该案应如何适用减轻处罚》 (以下简称《减文》)一文，文中的龙某犯故意杀人罪，具有自首和重大立功情节，根据刑法第68条第2款，对其应当减轻或者免除处罚。在对龙某如何适用减轻处罚上存在分歧，《减文》认为龙某论罪应当判处死刑，对其减轻处罚应当在死刑幅度以下量刑。此前有关媒体也曾报道过类似案例。

　　笔者不赞同这一观点和作法。既然龙某具有法定应当减轻处罚情节，那么对其就只能在刑法第232条“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”这一法定刑幅度以下量刑，其实际被判处的刑罚必须低于有期徒刑10年。

　　一、刑法第63条规定减轻处罚的，“应当在法定刑以下判处刑罚”

　　法定刑是指刑法分则对各种犯罪规定的刑罚标准，亦称量刑幅度。我国刑法对法定刑是采取的相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的立法模式(实际上只在劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、暴力越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪等7种犯罪中设置了绝对死刑、绝对无期徒刑)。一种犯罪有的只设置了一个量刑幅度，有的设置了数个量刑幅度(也可以称为数个刑罚档次);多数情况下一个量刑幅度内都规定了一定的刑度(或称刑罚段)，如：“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“处3年以上10年以下有期徒刑”、“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”均属于此。也有的一个量刑幅度内没有设置可供选择的刑度，如上面提到的绝对死刑、绝对无期徒刑即是如此。具体到个案被告人的犯罪行为的法定刑是什么呢?如果所犯罪适用的法条只有一个量刑幅度，则该量刑幅度就是它的法定刑;如果法条有数个量刑幅度，犯罪行为所该当的一个量刑幅度就是它的法定刑。龙某所犯故意杀人罪有两个量刑幅度，根据其罪行严重程度，“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”是该当的法定刑，也就是说龙某案排除其他情节所适用的是这一量刑幅度。在这一个刑罚段内，不管是什么刑种，也不管是哪一具体刑期，都只是一个量刑幅度内的不同刑点。

　　有人把一个量刑幅度内的不同刑种当成不同的量刑幅度，认为有几个刑种就有几个量刑幅度，也即有几个法定刑，《减文》正是如此。该文称刑法第232条“处死刑、无期徒刑或者10以上有期徒刑”中有3个量刑幅度。这就是错误地把一个量刑幅度内的3个刑种当成了3个量刑幅度。实际是，上述只是故意杀人罪的第一个量刑幅度，“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”是第二个量刑幅度，故意杀人罪只有这么两个量刑幅度。按《减文》推论，故意杀人罪共有几个量刑幅度?4个?或许更多?据此，数额较大的盗窃罪且不存在有期徒刑、拘役、管制、罚金4个量刑幅度?这显然是荒谬的。我国刑法设置各种犯罪刑罚的量刑幅度从来就不是以刑种为标准的，不是设置了几个刑种就设置了几个量刑幅度，也不是只有一个刑种就肯定只有一个量刑幅度。有的罪刑种多而量刑幅度少，象故意杀人罪有3个刑种，却只有2个量刑幅度;有的罪刑种少而量刑幅度多，如刑法第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪就只有有期徒刑一个刑种，而设置了两个量刑幅度，分别是“处3年以上7年以下有期徒刑”、“造成严重后果的，处7年以上有期徒刑”。而且多数情况下有期徒刑跨越两个以上量刑幅度，我们不能把处在不同量刑幅度中的有期徒刑，因为它们是同一刑种而认为是同一个量刑幅度，如果不是这样，将造成思维的极大混乱。