（二）证明责任分配

    证明责任中的核心问题是证明责任的分配。证明责任分配的基本功能是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判上的依据。由于证明责任分配的直接后果是确定由谁承担败诉的风险，有人认为这属于实体法的问题，同时又由于证明责任分配是在诉讼中进行的，也有人认为这属于诉讼法的问题。还有人提出：民事证明责任分配横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法的交汇，在双方当事人之间分配证明责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。[vii]笔者同意这一认识。因为，民事实体法和民事程序法本身就不是也不应是截然分开的，每条实体法规定都应包含着证明责任的预置，但又不可能每一条都对证明责任作出规定，同时因证明责任的作用只有在诉讼中才会显现，这样就有必要在程序法中对证明责任问题作出规定。从现行法律看，民事实体法律规范和程序法律规范中都有关于证明责任的规定。如我国合同法第68条关于不安抗辩权的规定，明确规定了应当先履行债务的当事人“有确切证据证明对方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。而我国民事诉讼法有“谁主张，谁举证”和证明责任倒置的规定。“民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的原则。”[viii]了解证明责任分配的性质，便于我们正确分配证明责任。

    对于证明责任的分配规则，英美法系和大陆法系有截然不同的态度。英美法系认为，民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。而大陆法系则认为，尽管证明责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规定不仅是必要的，也是可能的。[ix]之所以出现上述差异，不只是理论依据不同，更主要是法律制度使然。大陆法系一向限制法官的“造法”权。分配证明责任也是造法的一种形式，所以寻找分配证明责任的统一规则成为大陆法系学者的一项重要任务。从古罗马法开始，曾有各种分配证明责任的学说，直到德国民事诉讼法学者罗森伯格创立了法律要件分类说，该学说在德日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽有的学者对之提出批评，有人提出新的学说来取代它，但均未动摇其通说的地位。法律要件分类说的主要观点是，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负证明责任。新的学说如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等都是在法律要件分类说的基础上建立起来的，对法律要件分类说起补充作用。