第二种意见认为，被告的定性错误，不构成商标侵权，原告的行为只是在最后供货时非中标时的产品，系合同违约行为，只能适用民事法律关系来调整，应当撤销被告作出的行政处罚决定。主要理由是：虽然原告供应的不是山特UPS，但原告供应的UPS上有明显的电标（图形）注册商标，并非冒用“山特”商标，充其量是标的不符，合同违约，如当事人提出异议，也是原告与东台事保处之间的合同纠纷。原告在合同书、验收单、发票上载明 “山特”字样的行为并不符合《商标法》第五十二条第（一）项的规定，不构成侵犯“山特”商标专用权的行为。被告适用法律、法规错误，法院应当撤销被告作出的行政处罚决定。

　　[评析]：

　　本案是近年来在政府采购招投标活动中出现的一种新类型案件。本案涉及到法律适用问题，原告的行为如何定性是本案的关键。笔者同意第一种意见。对此作一分析：

　　一、对“商标的使用”的正确理解

　　根据国务院《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款也有类似明确的规定。笔者认为，商标的一个重要的作用是区别和证明作用，使消费者能够识别此商品与彼商品的区别，并能够证明该商品为商标的持有人所生产的商品。对商标的 “使用”应当正确理解。这里的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为，包括在商品交易文书中使用商标，使得消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成对该商标的使用。根据《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。因此，注册商标中使用的 “文字”是商标的一个组成部分，使用文字部分同样是对该商标的使用。

　　本案原告在招投标中使用“山特UPS”字样并以绝对的低价获得投标成功，并在一系列的交易文书（报价单、合同书、验收单及发票）当中均明确使用“山特UPS”字样使消费者误认为所收到的就是“山特UPS”而事实上不是该商品。从原告参与交易的整个过程分析，原告在整个招投标活动中以及中标后出具给购货单位的验收单、发票上均载明是“山特”字样，正因为这样才没有引起购货单位的注意，直至最后获得交易成功。该种在交易文书上使用“山特”字样同样是对“山特”商标的使用情形。