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思维意识与行为模式的安排(17)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  我们的各种各样关于成文法的说法都仅仅是对这些规范的系统表达,是一种生活中的规范“再现”,而不是这些规范或法律本身。埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”这个词的寓义,减少了人们近代以来已经习惯的、把法律同国家联系起来那种寓意,强调了法律是社会生活的产物。当这种传统被人们遗忘和忽略,当法律仅仅被理解为国家自上而下地制定和执行的一套规则,当官僚国家通过无论行政还是法律手段渗入和控制了社会生活的各个方面,当社会在此过程中日益萎缩而不再是法律和宗教的创造之源,这时便大难将至。在伯尔曼看来,“二十世纪,国家吞噬了社会”正是危机中危险的一面,而恢复和更新西方法律传统,令社会重获生机,使法律不仅出自国家,而且也出自社会,出自各式各样的志愿联合组织,则是危机中机会的一面。伯尔曼:法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003年版增订版译者前言P9笔者正是带着这样的忧虑开始进入到正题。

  从法之起源来讲。一个完整的社会是由一个国家的社会和一个非国家的社会所构成。布莱克:现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版 P23 不论是作为正式的国家社会还是非国家的社会,两者均孕育了不同的特质的文化传统。因而一谈到价值系统,凡是受过现代社会科学训练的人往往那个会追问:所谓文化价值究竟是指少数圣贤的经典中所记载的理想呢,还是一般人日常生活中所表现的实际倾向?……我尽量照顾到理想与实际的不同层面。余英时:中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版P4-5 正是所谓的国家或者说官方文化与非官方文化共同组成了人类文化的整体。如果我们将官方的正式文化称之为“大传统”时,那么社会民间自生的文化则为“小传统”。作为人类文化载体的法律,不仅仅属于“大传统”之所有权人---官方,还属于“小传统”之拥有者----社会。注释 其如所谓:

  广义上的法律,无论作为国家这种特殊政治体的伴生物,还是作为社会控制手段的一种,都可以说与人类文明有着共同的起源。然而,法律观念的萌生,法律制度的演变,法律秩序的形成,其由简单到复杂,由含混而明晰,无不经历漫长的时日,曲折的历程。法律,以及包含这法律在内的文明本身,皆由此累积的经验中获得其特质。这便是所谓文化的独特性,法律的民族性。梁治平:法意与人情 中国法制出版社 2004版P1

  因此从根本上说,法律既非社会单一的产物,亦非政治专有的工具,恰恰相反,法律正是两者的契合体。法律正是顺合政治与社会两者而生成的,法律法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系;不论这些法律是组成政体的政治法规,或是维持政体的民事法规。卢梭:社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P6-P7就此意义而言,法律渊源不仅包括立法者的意志,而且也包括公众的理性和良心,以及他们的习俗和惯例。伯尔曼:法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13

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