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控制权力还是控制权利?(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  因此,“控权论”和“平衡论”并没有本质区别,其所追求目标是一致的,只是前者是间接实现的,而后者更关注直接目标。如若在二者之间必须作出一个选择,本文更倾向于以前者作为行政法的理论基础。因为在立宪主义国家,所有公法部门法都以落实宪法价值为取向,并在国家权力和公民权利发生冲突时以二者之间的平衡为原则。以“平衡论”作为行政法的理论基础并未突出行政法的特色,而基于行政权的扩张性和大量自由裁量权而以“控权论”作为理论基础似更具有说服力。特别是在缺乏法治传统、又经历计划经济时期全能政府的中国,即使在今天,行政权力不受控制仍然是不争事实。因此,在理论上强调行政法的控权功能非常必要。

  具体到行政强制法而言,立法时应将其价值定位在控制、规范行政强制的设定和实施上。其根据除了上述一般意义上的解释外,还有另外两个重要原因:

  首先,在所有行政行为中,行政强制行为最能显现公权力的拘束力,它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此,需要对其进行规范和控制;其次,行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言,行政强制执行发生的条件是:行政机关作出行政决定,行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因,行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此,日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度。”[8]但就行政强制措施而言,违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下,行政机关为了维护公共利益、建立良好的社会秩序,在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民[②]的人身自由采取的暂时性限制措施;卫生行政机关为防止传染病的传播,实施隔离、强制检疫与治疗等措施,等等。在上述情况下,行政强制立法上必须对行政强制权行使的正当性进行限制。

  当然规范行政强制权,限制使之不滥用,不是行政强制法的惟一功能。除此以外,该法还要保障和监督行政机关依法履行职责,其最终目的是维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

  二、行政强制法控制行政强制权之内容

  1.以“公共利益”为行政强制权行使的正当性基础

  “公共利益”是个非常宽泛的概念,无论是公共利益内容还是其受益对象都具有不确定性。由此导致实践中经常出现两种现象:一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人、小团体或地方利益之实;二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象,成为立法时需要解决的问题。

  在宪法规范层面,“公共利益”(在国外有些国家称为“公共福利”)通常在两种意义上使用:一是指国家目的。如美国宪法开宗明义地指出:“我们合众国人民,为建立一个更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,规划共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由之赐福,特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”在此种意义上,实现国家目的、促进公共福利的责任主体是国家,即国家负有保障公共利益实现的职责。此时,“公共利益”意味着每一个社会共同体成员除了作为个体应该享有的权利以外,还能平等地享受到政府通过权力的行使而产生的利益;另一种情况是在规定基本权利行使界限时,作为一项原则来使用的“公共利益”概念。如韩国宪法第37条规定:“国民的一切自由和权利,只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下,由法律进行限制。”在此种意义上,“公共利益”构成了公民权利行使的限制,但这种限制只能由立法者通过法律来实现。

  在上述两种意义上,无论是实现国家目的,还是对公民基本权利进行的限制,“公共利益”所针对的都是国家权力,即“公共利益”条款是任何一个公法行为合法性及界限的理由,国家权力在行使过程中要受“公共利益”正当性的制约。

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