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控制权力还是控制权利?(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  依据比例原则分解的上述三个子原则中,必要性原则号称行政法中的“帝王原则”,它是比例原则的核心。按照比例原则的要求,行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由,但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束,因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法(草案)》当中,立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。如第5条规定:“设定行政强制应当适当,兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件,正确适用法律、法规,选择适当的行政强制方式,以最小的损害当事人的权益为限度。”第6条规定:“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的,不得实施行政强制措施。第8条规定:”行政机关对违法行为显著轻微,没有明显社会危害,涉案财务数量较少的,可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下,与当事人达成执行和解。“这些条文都体现了必要性原则,这也是《行政强制法(草案)》值得肯定的地方。

  需要指出的是,“比例原则”只是在对公民权利的限制与保护之间建立平衡的一个尺度,其意图在保证行政目的实现的同时,最大限度地保护公民、法人或其他组织的合法权益。问题的关键在于:(1)比例原则是对行政机关自由裁量权的一种限制。如果行政机关不受比例原则的限制和约束,即存在滥用自由裁量权的情形,行政相对人的利益如何得到救济?(2)即便行政机关遵循比例原则,在行政相对人不违反行政义务、但由于公共利益的需要而必须对其采取行政强制措施时,行政相对人的利益如何得到保护?对于第一种情形,行政相对人应通过行政诉讼的途径,由人民法院确认行政机关的行政强制决定“明白欠缺比例”或“显失公平”而取得国家赔偿;对于第二种情形,既然行政相对人是为了公共利益作出的牺牲,基于公共负担的原则,其应有权获得国家补偿。但《行政强制法(草案)》只规定了行政机关违法行使行政强制权的国家赔偿制度,而对于行政机关明显违反比例原则是否应给予国家赔偿以及基于公共负担原则是否给予国家补偿并没有做出规定。笔者以为在行政强制立法中应该引入这两个制度,以实现社会公平的价值。

  3.以正当法律程序规范行政强制权的行使

  行政法乃是“在宪法规范的框架内,透过立法者的选择,与具体法目的的实现技术有关的法。”[11]行政强制法实现既维护公共利益和社会秩序,又保护公民、法人或者其他组织的合法权益之目的的技术就是通过行政程序对行政强制权加以规范,防止其滥用。因为“程序公正是看得见的公正”,它是利益多元化的社会定纷止争的一个有效手段。按照杰里?马修的观点,人性是容易犯错的,可能因为偏见或者特殊利益等不可捉摸的因素而影响判断,故为了追求客观、理性、公正的决定,必须有程序法的规制,用以创造团体意识和尊重人性尊严,使人们能够预见政府行为,减少裁量行为的错误[12].所以,“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。”[13]

  《行政强制法(草案)》充分利用了这个技术,我们可以看到,该草案共77个条文,其中第三章“行政强制措施实施程序”、第四章“行政机关强制执行程序”、第五章“申请人民法院强制执行”,共三章48个条文是关于行政强制措施实施和执行的程序问题。因此,在这种意义上,也可以说《行政强制法(草案)》力图打造的是一部《行政强制程序法》。

  但行政程序不应只是技术手段,程序本身更应体现一定的价值,正如现代公共行政理论所强调的,公共行政应该是技术和人文精神的有机结合。这种理念反映在行政强制立法中,应表现为行政强制立法中的程序具有正当性。正当程序在英美法中包含了行政机关作出影响公民权益的决定时必须赋予当事人表达意见的机会、非经听证程序个人的财产权不得被公共权力剥夺、平等参与、程序公开等具体要求,这些要求实质上体现了民主、公正、效率、人权保障等这样一些价值。“民主”可以满足公民“透过参与的治理”要求,是公民政治参与权实现的制度化途径:“公正”保证行政机关和行政相对人权利义务上的平等。因为行政强制程序“对行政机关来说是一种义务,而对于行政相对人来说则是权利”[14].行政相对人可以运用这种程序上的权利对抗行政机关,可以以行政强制不符合法定程序为由要求有关国家机关追究行政机关的法律责任:“效率”是行政本身的要求;而“人权保障”则是宪法核心价值的体现。西方有学者认为:“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序,是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法。”[15]依笔者之见解,只有体现民主、公正、效率、人权保障等这些价值的正当行政程序才可能具备“精雕细刻出的程序”的品质。在《行政强制法(草案)》中,很多条文程序的设计体现了正当行政程序的价值。如:第21条规定:“实施扣押财物的行政强制措施,不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费;除违禁物品外,在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品。”第43条规定:“行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施。但是,因情况紧急或者当事人同意的除外。”第44条规定:“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。”上述这些条文体现了对人的住宅自由、休息权、生存权等人权保障方面的价值,在程序上满足了人性化治理的需要,是行政强制法可以令人称道的亮点。但综观现有的程序性条文,会发现该程序设计对民主、效率等价值关注不够,如对行政相对人采取的涉及其重大利益的行政强制措施,没有给其听证的机会等。因此现有草案仍有继续探讨的空间。

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