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论中国法律发展研究的两大范式(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义,认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念,并以此来研究中国的二元法律格局,论证法律二元格局存在的必然性与长期性,而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面,以实现法律的一元格局。当然,他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同,即他们主要不是谈传统法与现代法的关系,而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式,中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节,更多的是依据近代以来从西方输入进(原文为”近“,似为打印错误)来的观念,更多的是借鉴了西方的法制模式;但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的,人们所惯以借助的民间法更多是传统的,尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实,这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义,并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。)

  从法律多元论出发,本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象,提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出,民众规避乃至违反国家法律和政策的行为,并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致,而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上,其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下,它们与中国社会生活的逻辑并不一致,也很难满足当事人的要求。结果,人们往往规避法律,或者干脆按民间习俗办事,而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的,相反,它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范,是因为它们具有根植于社区生活的合理性,为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择,甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

  在国家制定法与民间法之间,本土化论者更强调后者,强调前者向后者的适当妥协。他们指出,法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须,也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式制度也就缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序,但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上,与社会缺乏内在的亲和性,无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(注:苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》 1998年第1期。)

  三、法律的功能:积极论——消极论

  在如何看待法律功能的问题上,现代化范式与本土化范式的分歧在于,法律仅仅是维护既定秩序的力量,还是实现社会变革的工具。现代化范式认为,法律不仅是维护既定秩序的力量,更重要的是实现社会变革的工具,这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为,法律的主要功能是维护既定的社会秩序,而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。

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