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论中国法律发展研究的两大范式(8)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  本土化论者对政府推进论提出批评,指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式,是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但法治不可能依靠国家创造出来,也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的,人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识,也不论他们可能是怎样地不讲私利,他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识,而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法,推进现代化,可能会以另外一种方式强化国家权力,使法律成为国家权力的工具,而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。

  本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度,并不是人们设计的结果,而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生,因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用,也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力,不可高歌平等的同时又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。)从实践来看,在过去的20年里,中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的,那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反,一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

  八、法律发展的资源:外来资源论——本土资源论

  任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的,而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样,本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上,现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用,但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源,即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源,即强调利用本土正式的或非正式的制度。

  现代化论者从功能主义的逻辑出发,认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上,因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发,现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度,充分利用外来资源,解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼,而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(注:王涌:《社会法学与当代中国法的理念与实践》,《中外法学》1996年第1期。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度,因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素,它们是由西方民族率先确立的,是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以,后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果,法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(注:见郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,《法学》1993年第9期。)

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