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法学“科学主义”的困境(下)(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  [8] 在本文中,我将法学知识分为“历时性”和“共时性”两类。前者可称“历时法学”,后者可称“共时法学”。这样分类,仅仅出于本文分析方便的缘故。后文对两者将作出说明。当然,有关这样的分类,有的著作也提到过,参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第1页。

  [9] 比如深受西方哲学阐释学和后现代思潮影响的法学,早已论及了这一提法。

  [10] 一般而言,人们习惯认为实践中的法律知识是“实践性的”、“经验累积性的”,是为具体问题的解决而提出的,因而和法学知识有着显著区别。前者是法律家操作的对象,后者是法学家操作的对象。

  [11] 因为当下中国的各类法学知识,首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的,故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。

  [12] 法学是否属于社会科学,在学者中是有不同意见的。在此,我采用一般性的赞同意见,将前者归入后者。

  [13] “科学主义”包含了一种十分重要的“帝国”(或“沙文主义”)意图,即用一种颇为类似近代以及现代自然科学的实证研究范式“广泛统治”法学研究。笔者在已发表的一篇文章中,大致分析过法理学中的“科学主义”的困境。见拙作:《法理学的基本使命与作用—— 一个疑问和重述》,载《法学》2000年第2期。在本文中,我将此种讨论扩展至大多数法学,而不限于法理学。同时,我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。其目的,在于使人们更进一步理解“法学语境中反科学主义”这一立场观点的学理空间和意义。

  [14] 虽然,严格来说,一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在,但是,在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法:一定时期之前存在的法律现象,是 “法律史”的研究对象,而当下存在的法律现象,另当别论。有关一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在的观点,可以参见意大利学者克罗齐(Benedetto Croce)的著名论述。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第1页以下。

  [15] 最为常见的例子是,讲述法律史的学术文本总要阐述一下共时法学的基本理论设定,讲述法理学、宪法学、刑法学、民法学等等学科的学术文本,总要夹带历时法学的“历史回顾”言述。比如,《清代民族立法研究》这一中国法律史文本,在讨论嘉庆二十年(1815年)编纂的《理藩院则例》是否为“法典”时,便提出了 “‘法典’都具有较强的稳定性、较大的普遍性、较高的概括性”这一共时法学的基本理论。参见刘广安:《清代民族立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第13页。再如,《民法典草案的基本结构》这一民法学文本,在讨论中国民法典起草的理论问题时,回顾了大量的国外民法典制定的历史。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。

  [16] 比如,民国时期的中国法律史文本,其中有些(如瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1947年版)认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的“法律现象”颇为重要,但在1980年代,中国法律史研究性文本,通常来说并不认为其中的“法律现象”多么重要,它们更多关注条文章典文字性的法律制度。反之,在以往的一段时期之内,许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系,而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

  关于“合法”资格的有与无,我们可以发现,明清时期的大量民间笔记所记载的“法律活动”,在相当一段时期内并不被当代中国法律史文本所关注(当然,笔记中也有一些“法律活动”被一些《古代案例选》之类的文本所记录,但是,很难说这些记录是法学研究性的法律史学术文本),只是到了近些年,才有法律史文本开始对其进行研究(例子参见徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版)。

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