第一节 近代法律职业与法律学术的社会建构

　　学术并非存在于真空之中，其产生和发展的动力乃在于社会的需要。从近代法学的形成过程来看，民族国家对具备法律知识的管理人才的需要以及市场对充当协调人和代理人的法律职业者的需求在其中起到了决定性的作用，而法律学术和法律教育的发展又巩固和促进了法律职业的建构，并进而为民族国家的稳定和发展以及市场的有序运作提供了保障。在这一过程之中，法学不断寻找着自身在近代社会中的位置，这种知识上的努力与法律职业者追求自身利益的社会行动相结合，最终为理论性的以及实践性的法律职业活动赢得了一片自主的空间。

　　欧洲法学传统的近代转型

　　在法律史的意义上，西方的“近代”始于何时？这一直是一个颇有争议的问题。对这一问题的探讨不在本文的题域之内。在这里，我采纳唐纳德·凯利教授的观点：

　　近代法律传统诞生或再生于十二世纪的普遍文化复兴之中。促生这一传统的是三种知识潮流的混合体：其一是教会法学，它既是罗马法学的载体，又是她的对头。其二是散布于欧洲各个地区、特别是意大利北部城市和法国南部“成文法省份”的罗马法学的实用性的、“民间的”残存体。其三就是相关的罗马教育的延续，特别是修辞学的教学Cassiodorus在公元六世纪把这种学问定义为“参与市民问题讨论的娴熟技巧”，这种教育为学习初等的法律知识提供了一个良好的场所……。[4]

　　在十二世纪的“文艺复兴”中，新兴的市民阶层“重新发现了”古希腊的自然哲学和古罗马的法律科学，以此作为对抗教会的话语垄断权的重要武器。为了与教会办的大学相抗衡，市民阶层仿照古希腊的“学园”（encyclopedia）创办了许多“学院”（studium），讲授和研习哲学、神学、医学和法学等高等“科学”。这种兼具教学和科研两种职能的机构后来发展成了近代意义上的大学（起初叫做studium generale，后来称为universitas）。在1300年的时候，欧洲共有20所左右拥有较强的法学研究和教学力量的大学，到1500年时，这一数字已经增加到近80所 .[5]在这些大学从事教学和学术研究的法学家通常被称为“法学博士”（doctores legum），因为他们都取得了法学教育体系中的最高学位。由他们发展起来的理论体系被他们自己命名为“市民科学”（civilis scientia）或“市民智慧”（civilis sapientia，来源于注释法学派的经典之作：《Accursian通用词汇》）。[6]这种系统化的知识体系被认为是欧洲近代社会科学和社会思想的雏形，因为它摆脱了神学思想的束缚，试图探究人类集体生活的规范及其意义。[7]它“为欧洲的社会思想带来了一种掌握和控制中世纪欧洲的新的社会现实的手段。它提供了一套古典的语言，用以进行社会分析、描述经济互动、研究政治行动 一句话，这是一套关于权力的语言”。[8]

　　“市民科学”实际上是对古罗马“法律科学”的继承和发展。在古罗马，法学家或法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能够完全理解的“法律语言”被发展出来了。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为法律职业共同体提供了一种“主体间”交流的基础，又以其形式化、专业化的特性排除了把外行人（包括哲学家）排除在这一共同体之外。而“市民科学”实际上也正是通过使法律成为“用拉丁文表述”的形式化体系界定和巩固着法律职业王国的疆域。

　　需要指出的是，这一时期的法学虽然是以研究罗马法为主，但这种研究活动其实是在“用旧瓶装新酒”。古罗马已经一去不复返了，适应于古罗马人的社会生活方式的法律和法学不可能在十二世纪得到恢复。即使是最严格和最刻板的“注释派”法学家，也是在根据自己的“前见”来解释罗马法，为它赋予自己和自己的同时代人能够理解的含义。法律是一种“地方性”的知识，适应于不同时代、不同地域的人民的不同生活方式，而法学也不得不用“地方性”的表述来建构意义的世界。但是，社会经济和政治环境的变迁改变着人们的生活方式，同时也便要求规范社会生活的规则体系作出相应的转变。随着人们交往活动的增加，缺乏“形式合理性”的地方习惯法已经无法满足调整社会生活的需要。于是，法学便借助罗马法这种“成文的理性”（ratio scripta）所提供的概念框架和理论架构来对习惯法进行系统性的加工。举例而言，腓德烈大帝统治时期的德国由于没有统一的中央政府和一体化的司法机构，罗马法无法借助立法和司法活动的力量渗透到社会生活中去，但法学家们还是根据从罗马法中抽象出来的理论框架整理出了《德意志明镜》（Deutschenspiegel）和《士瓦本明镜》（Schwabenspiegel）这两部习惯法规则汇编以及《萨克森明镜》（Sachsenspiegel）这部习惯法辞书。而在欧洲的其它地区，法学家们也都进行了类似的工作，或是把本土的文化因素注入到对罗马法的整理之中，或是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范性因素。