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法学中的现代与后现代(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59



  不少学者担心如果将后现代主义介绍进中国,可能会对中国法制建设发生负面影响,因为中国现在尚处在走向法制现代化的阶段,法制现代化的过程尚未完成,而后现代法律思潮传入中国可能会成为实现法制现代化的阻力。这种担心是完全必要的。不过,如果我们不是把后现代主义奉为一种理想而身体力行,不把它视为真理或发现真理的途径,而只是把它作为一种或者若干种看待现代化的态度和立场,从其出发对中国的法制现代化过程中出现的一些现象进行反思,说不定非但不影响中国的法制现代化的进程,反而会对它起到比较积极的作用。试举一例。

  在过去几十年的法制建设中,中国的法律改革者们彻底拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场,把法律看作由规则组成的规范系统,认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则,而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件,做出判决。用通行的话说,其重视书本上的法律而不重视行动中的法律。这种立场实际上是很有问题的,它基于国家对法律制度控制的需要和对法律运作的深刻误解。

  一方面,国家作为抽象的凌驾于法律之上的政治力量如果要对法律制度进行控制,比较有效的方式首先是在国家的严格关注下制定一套反映国家意志的规则来,用立法的实践来确定国家的法律制定者身份,使国家成为法律制度的唯一的最终合法渊源。

  另一方面,这种立场完全立足于对法律制度运作的天真而深刻的误解上。后现代法学研究的结果表明,任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则,不能直接适用于任何案件。规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实,从而导致一味强调规则的完善与精确,天真地认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括。

  这种立场导致的建设中的资源的浪费是十分巨大的。由于醉心于法律规则的制定,为了颁布一部法律或将已有法律法典化,法学界最优秀的人材在查士丁尼和拿破仑的阴影下绞尽脑汁,费时费力,仿佛唯有制定出完善的法律才可以一劳永逸地完成法制建设的大业。然而事实是,任何法典或法律都不可能是完善的,而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。更重要的是,由于法律资源,包括知识和人力资源在任何国家都是有限的,如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败。如果把绝大部分精力投在法的制定上,投向其他方面的精力势必受到影响,包括法庭建设,司法执法人员的素质训练,一般人法律意识的培养等。在这种意义上来说,法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。

  与规则中心主义相适应,在中国法学界通行的思维方法是演绎性的,即从一个既定的前提出发推导出结论来。这种思维方法的基本模式是亚立斯多德的三段式:“凡人皆要死的,苏各拉底是人,苏各拉底必死。”或者,用我们自己的话说“十五月亮园,今天是十五,今天月亮园。”应用在法律的运作上,便是规则+事实=结论。这是一种必然性的推理。结论的正确与否取决于前提的正确与否。因此,规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性。

  这种思维方式符合规则中心主义的要求,但极度简化了法律活动的复杂性。从规则中心主义的立场出发,作为大前提的规则应尽可能正确、清楚、具体、尽可能涵盖可能的法律关系,而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则。这些准则对于法官、律师、当事人以及其他所有公民都是一视同人的。法官只有不偏不倚地执行预先制定好的规则,才能通过法律保障社会正义,定纷止争,维护社会秩序。没有预先制定好的规则,就不可能有运作良好的法律秩序。

  事实上,在法官做成司法判决的过程中起主要作用的成分,即规则、法官和事实三者都具有很大的不确定性,远非规则中心主义者想象的那么简单。就规则而论,规则是用语言表达的,语言具有确定与不确定的双重困难。一方面,由于规则是提示指导性的,出于简洁精炼的考虑,语言不可能记载制定某一条规则的背景,即何时、因何事、出于何种目的而制定了该规则,而只能以包含完全条件句或省略条件句的复合句或祈使句的方式展示出某一规则的基本骨骼来。而了解一个规则制定的背景对于恰当理解和执行该规则具有非常重要的意义,这一点已得到了当代法律解释学的充分肯定。
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