对理由(证明)进行一般化这个重要特点,并不局限于法律领域。它以相同的方式适合于合理的道德论证,[4]并且如同在其他模式,例如图尔敏-图式[5]中,同样能在法律三段论[6]的论证模式中找到。
3.制定法和教义学的规则
与此相反,追问规则的起源构成了一个问题,它不仅在总体上对法(与道德相比),而且以特别的方式对每一单个的法律体系提出。在法典化法秩序中,以制定法形式确定的法律规范有优先的意义。然而,为正确地证立法律裁判而必需的法律规则,并不等同于制定法规范。因为一方面制定法不仅规定了法律规则,而且还有法律原则,后者才必须被浓缩为可适用的规则。[7]另一方面,以规则形式颁布的制定法,以便仅仅靠它们使具体裁判的实质证立成为可能,在大多数情况中,非常不确定。例如当刑法典第211条将“恶意的”杀人作为谋杀来制裁时,那么,在制定法中没有回答的例如是,杀害熟睡或无意识的人——总是或在一定条件下——是否应该评价为恶意杀害。因此必须建构另外的不同规则,提供这些规则是(由法学和法律实践所追求的)法律教义学的任务。另外,确定这个规则必须理所当然地被论证。所以,人们可以将判决的证立(证成)区分为两层结构:一方面是通过(制定法和教义学)规则的裁判论证(内部证成),另一方面是规则证立(外部证成)。[8]
4.裁判的规则取向之界限
借助制定法或教义学的规则进行裁判证立(内部论证)很多情况下是不难的。如果人们接受“恶意”是指杀死熟睡的被害人的规则,那么对砸死熟睡中妻子的被告A判以谋杀是理所当然的。除了合理重构这种推论关系[9]的任务外,产生困难的疑问是,是否可在所有的案件中建构一个规则,从中合乎逻辑地得出对事实的裁决。这个疑问有着显著的实践意义,因为它决定着统一裁判可能性的界限。立法者试图通过使上诉法院,当它想要偏离另一个上诉法院作为裁判基础的教义学规则时,负有查阅联邦最高法院及其大审判庭的裁判的义务,以确保裁判的一致性(德国法院组织法第121条第2款、第132条第2款)。只要裁判能够回溯到普遍的规则上,它所追求的裁判统一性的目标才能得到保障。但这也不一直能实现。[10]所以,格罗兹的画“带防毒面具的十字架上的耶稣”,是否为刑法典第166条事实构成意义上的宗教表白式的侮辱,这个问题不能通过回溯到一个普遍的判决规则来做出回答。这种情况下,即用上诉法院的说明,它涉及到“个案问题”,“个案问题”不能根据一般规则来审查。但这是例外情况。在一般情况中,判决能够借助一个规则而做出,这一规则当然不能常常单从制定法中推出,而是由法院考虑到教义学规则而建构出来,教义学规则由法律实践与法学所拟定。
三、法律论证的标准
1.权威论证和实质论证
外部论证,对作为基础的法律规则的证立,明显地遇到了较大的问题。为了证成教义学规则,人们能否诉诸什么样的论证的问题,与法律渊源理论有紧密的关联。如果人们只把制定法视为法律渊源,那么,所有的法律裁判规则(也包括教义学规则)必须能够追溯到制定法上。法律裁判规则只能经由对制定法的“解释”之路获得。相反,如果人们接受法官可能续造法,[11]并因此承认法官法至少为次要法律渊源,那么这就为论证开辟了相当大的自由空间。在这种情况下,一个规则能够仅仅以其实质正确性的论证而被证成;并不是立法者的权限,而是法官的权限提供了它的制度合法性。
这一考虑使人们注意到了法律论证理论中的核心区别:一边是权威论证,一边是实质论证。[12]一个法律规则由有关权威机构制定,或者它是公正、合理(或在其应用中形成有利的结果),可能支持对一个法律规则和其支撑的裁判承认。典型的权威论证是诉诸立法者的意志、参考主流观点、还有制定法字面含义的论证;典型的实质论证是规则的公正性、它的合理性、适用它的积极效果。
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