权利哲学的基本问题[上](3)
www.110.com 2010-07-24 13:00
那么,什么是义务?一般说来,法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由,是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务,权利便没有意义。故一项权利的存在,意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”,那么,义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。
从权利前设推导相应的义务,是现代权利话语的一般逻辑,但是,从根上讲,权利乃是从道德义务里推导出来的。人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。[11] 同时,权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利,例如,原始群体里的相互义务,[12]基于德性的神圣义务;[13]有些权利则缺乏相应的义务承担者,尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者,并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。
2、 权利要件 [14]
权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说,现行中国宪法不能在法院审判里被援用,实际上,这就是一个权利的可诉性问题。它表明,现行宪法里规定的宪法权利,在现有的体制内,还不是一项完整的权利,或者说,还缺乏某些要件。那么,如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利?
关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。贝克(Lawrence C.Becker)在《财产权》一书里认为,权利的存在,就是下述事物状态的存在:甲(权利人)对乙(义务人)的作为或不作为有要求(claim);如果该要求被行使或有效力,而且前述的作为或不作为没被履行,那么,在其他条件等同的情形下,用强制手段实现此种履行或以赔偿(或补偿)代替此种履行的做法就是正当的。在此意义上,权利的典型特征就是,与义务相依存,以强制为后盾,涉及作为或不作为,侵犯者必须赔偿(或补偿)。但是,这些特征毕竟还是零散的,很难成为一套严整的思维形态。于是,贝克从权利现象的形式结构入手,提炼出了权利的十个要件,也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。如果存有一个权利,那么就必然有:
① 权利人。
② 义务人。如果权利要有价值,便必须有人尊重该权利。
③ 权利人和义务人的关系。
④ 权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益。
⑤ 权利-要求道德根据。
⑥ 构成侵权的要素。
⑦ 侵权行为在何种情况下可宽宥。
⑧ 何为适当救济。
⑨ 何为获取救济的方法。
⑩ 谁可以强制施与救济。
在这十个思维步骤里,①和②是由③④⑤决定的。它们结合起来,可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。③,即权利人和其他人的关系的性质,显然具有决定意义。如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力,那么,只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。④,权利的内容,也非常重要的。如果权利人有堕胎的权利,我们便可认定,权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。⑤,权利-要求之为正当的条件,也有助于说明谁是权利人。如果确立权利-要求的正当性的论证只适用于人或孩子或野生动物,权利人便也相应地被确定了。权利人可以是自然的个人或法律拟制的人格。然而,单纯的个人集合体则不应视作权利的人。
③主要可借霍菲尔德的分析得到说明。④涉及权利的内容,可以很抽象,如言论自由;也可很具体,如在某年某月某日某地交付10000元现金。⑤涉及对普遍权利-要求的一般证成,对特定权利-要求的具体证成,对个别权利-要求的个别证成。
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